最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第1426號
上 訴 人 吳炳寬等79人 （姓名及住所如附表所示）
共 同
訴訟代理人 林石猛 律師
被 上訴 人 財政部
代 表 人 李述德
訴訟代理人 羅子武 律師
上列當事人間記帳士法事件，上訴人對於中華民國99年4月13日
臺北高等行政法院98年度訴字第2768號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人原取得記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書， 旋記帳士法於民國96年7月11日修正公布增列第2條第2項規 定，依該法第35條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業 證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。上訴人遂申 經被上訴人核發記帳士證書及准予登錄執行記帳士業務。嗣 司法院於98年2月20日公布司法院釋字第655號解釋，以記帳 士法第2條第2項規定有違憲法第86條第2款規定意旨，應自 該解釋公布之日起失其效力。被上訴人乃於98年3月23日以 原處分函上訴人，自發文日起廢止前開核發記帳士證書及准 予登錄執行記帳士業務之處分，原核發記帳士證書一併註銷 ，上訴人得依記帳士法第35條及相關規定繼續執業。上訴人
不服，經遭訴願駁回，提起本件行政訴訟，於原審訴訟進行 中，因上訴人原經被上訴人核發之記帳士證書及准予登錄執 行記帳士業務之終期99年1月31日已屆至，上訴人因依現行 規定無法辦理展期，致上訴人請求撤銷之原處分等同已執行 完畢，乃依行政訴訟法第111條第3項第3款規定，將原提起 之撤銷訴訟變更為請求確認原處分除上訴人得依記帳士法第 35條及相關規定繼續執業部分外為違法，經原審以98年度訴 字第2768號判決駁回。上訴人猶未甘服，提起本件上訴，其 上訴意旨略以：依行政程序法第123條第4款規定廢止合法授 益行政處分時，被上訴人依同法第126條第1項規定即應同時 主動合理補償信賴保護損失，否則廢止處分即屬違法，被上 訴人所為原處分自始即未對行政程序法第126條第1項信賴保 護補償為裁量，係屬裁量違法，原審未察，顯有違誤；原審 既認原核證處分應定性為合法之授益處分，並認合法授益處 分所依據之法規發生變更，其相對人之信賴「擬制」為值得 保護，且表示對信賴利益之保護在未採行其他之保護方式時 ，存續保護與財產保護為擇一之關係，卻稱「原處分未就此 損失併同為補償處分，不影響其合法性；廢止處分與財產補 償處分之效力無關連性而應分別觀察，要無因財產補償處分 有所違法或不當，致令影響廢止處分之效力。」原判決理由 顯前後矛盾；另原審對上訴人有信賴損失事實本應依職權調 查，惟原審未為調查，亦有違誤等語，為其論據。三、惟查本件原審判決依調查證據所得業已敘明：原核證處分之 法律依據為96年7月11日修正公布之記帳士法第2條第2項， 該法律既經司法院釋字第655號解釋宣告為牴觸憲法而自98 年2月20日起失其效力，無異於將該法規自即日起廢止，應 認原核證處分作成後，所依據之法規有所變更，惟原核證處 分作成之際，系爭法規仍為有效之法律，原核證處分依當時 有效之法律而作成，不因嗣後法律因釋憲機關認定違憲失效 而溯及認係違法，仍應定性為合法之授益處分；被上訴人對 於大法官解釋有遵循之義務，司法院釋字第655號解釋就上 訴人對於系爭法規之信賴，已採取「不存續保護」方式，落 實於被上訴人行政行為上，除即時廢止原核證處分外，別無 其他裁量空間，蓋如採取「法律對後失效，但失效前因該法 律所成就之效果仍存續保護」之模式，無異於僅因上訴人對 核證處分之信賴，任令核證處分之法律效果於所依據之系爭 法規經宣告違憲而及時失效後，仍向後持續侵害憲法所保障 之考試權及平等權，當然有違司法院釋字第655號解釋意旨 ；在現行法制上，隱含推定廢止合法授益處分時，會存在信 賴損失之事實，但經評價為不適合「存續保護」者，即應廢
止，其補償方式改以「財產保護」為原則，並給予因信賴而 致遭財產上損失者，不須經訴願前置程序，得逕提起給付訴 訟之權利，但不論財產補償爭議如何，既不影響合法授益處 分應予廢止之評價，廢止處分與財產補償處分之效力即無關 連性而應分別觀察，要無因財產補償處分有所違法或不當， 致令影響廢止處分之效力，本案被上訴人逕予廢止原核證處 分，既合於司法院釋字第655號解釋意旨，則不論是否對於 上訴人相關之財產損失給予保護，亦均不因此影響原處分廢 止原核證處分之適法性等語。原判決並就上訴人所主張如何 不足採等事項均詳予論述。是原判決所適用之法規與該案應 適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所 謂原判決有違背法令之情形。本件上訴人對於高等行政法院 判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並 就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其 論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、 或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決 之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認 其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日 書記官 王 福 瀛