最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第981號
上 訴 人 張以涵
張以法
共 同
訴訟代理人 孫千蕙 律師 （兼送達代收人）
陳衍任 律師
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 陳金鑑
上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國98年12月24
日臺北高等行政法院98年度訴更一字第114號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人等及訴外人張以淳、張以潭、張以治等5人，將共 有（應有部分各5分之1）之臺北市○○區○○○路○○巷3號 房屋（下稱系爭房屋）及天母段3小段459地號土地（下稱系 爭土地，並稱系爭房地）售予依達投資股份有限公司（下稱 依達公司），並取得簽約金新臺幣（下同）18,000,000元， 嗣依達公司因故違約，雙方於民國90年9月14日簽訂契約解 除協議書，由上訴人等及其餘共有人依約沒收簽約金，並依 比例分別取得3,600,000元。90年度綜合所得稅結算申報， 上訴人等各漏報其他所得3,600,000元，案經被上訴人所屬 士林稽徵所查獲，遂以90年度綜合所得稅核定通知書併計上 訴人張以涵綜合所得總額為4,176,920元，淨額3,788,920元 ，並以Z0000000000000號處分書按其所漏稅額處0.5倍之罰 鍰401,200元；另併計上訴人張以法綜合所得總額為3,611,1 94元，淨額3,482,000元，應補徵稅額761,300元（上訴人張 以法已於93年1月7日及9日補申報並繳納上開稅款及自動補 報加計利息22,001元），並按所得稅法第110條第2項規定， 以Z0000000000000號處分書按補徵稅額處0.4倍及1倍罰鍰75 9,800元（計至百元止）。上訴人等不服，循序提起行政訴 訟，經臺北高等行政法院以95年度訴字第3058號判決駁回其 訴，上訴人等仍不服，提起上訴，經本院以98年度判字第99 6號判決廢棄臺北高等行政法院95年度訴字第3058號判決， 發回臺北高等行政法院更為審理後，復經原審法院判決駁回 其訴，上訴人等不服，遂提起上訴。
二、上訴人等於原審起訴意旨略謂：㈠依最高法院48年台上1934 號判例、81年度台上字第2774號判決、本院87年度判字第16
97號判決意旨、財政部83年6月16日臺財稅第831598107號函 （下稱83年6月16日函）、民法第216條、第250條第2項前段 規定、上訴人等與依達公司間之臺北市○○區○○段○○段 459地號土地買賣契約書（下稱房地買賣契約書）第1條、第 2條、第4條、第12條約定及上訴人等與依達公司間之契約解 除協議書第1條、第2條約定內容可知，系爭18,000,000元顯 屬損害賠償性質的違約金，自應非屬所得稅課徵之範圍。㈡ 又因依達公司違約後，上訴人等復與康翔建設股份有限公司 （下稱康翔公司）訂定土地買賣契約書，是以，房地買賣契 約書之買賣標的物僅及於土地及其地上物，而土地買賣契約 書之買賣標的僅有土地，均不及於整建後之房屋在內。然被 上訴人稱房地買賣契約書及土地買賣契約書之買賣標的物為 「系爭土地及整建後新建之房屋，並不包含整建前之舊有房 屋」，且認房地買賣契約書及土地買賣契約書係「承攬與買 賣之混合契約」，更係誤解「臺北市拆除合法建築物賸餘部 分就地整建辦法」中「就地整建須知修復證申請案件處理程 序圖」規定及地籍測量實施規則等相關規定。㈢又房地買賣 契約書之買賣標的物包含系爭房地，而契約解除協議書中卻 僅記載系爭土地，足徵雙方於90年9月14日簽訂契約解除協 議書時，系爭房屋已遭依達公司全部拆除。且房地買賣契約 書之買賣總價款為6,000萬元，而土地買賣契約書之買賣總 價款為4,000萬元，相差2,000萬元，亦可知該地上房屋確已 遭依達公司全部拆除，致嗣後上訴人等再出售予康翔公司時 ，買賣標的僅及系爭土地，並未包括系爭房屋。㈣另依上訴 人等提出之「臺北市○○區○○○路○○巷3號房屋就地改建 修護證申請進度說明」及臺北市稅捐稽徵處士林分處90年6 月18日北市稽士林乙字第9061116900號函，可知本件就地整 建修護證，係由依達公司委任之建築師廖志鴻代為申請，且 迄90年4月3日止，系爭房地尚由依達公司管領中，更可證系 爭房屋嗣後確已遭依達公司全部拆除。而臺北市稅捐稽徵處 士林分處承辦人徐慧中於前審之證詞，因時隔多年，不復記 憶，是以判斷90年6月間當時系爭房屋已否全部拆除，自應 以當時查勘之書面紀錄為準。從而，查勘時作成之自用住宅 用地課徵地價稅處理意見表，已明確載明「地上房屋已拆除 」之事實，堪認系爭房屋於90年6月間時已遭依達公司全部 拆除，尚難以系爭房屋剩餘建築物於開工前查無公園路燈管 理處之拆除紀錄，或其他共有人為申請自用住宅用地之優惠 稅率，於申請書上表示地上物房屋自用並無出租或營業乙節 ，即謂90年9月解除契約當時，系爭房屋剩餘建築物並未拆 除。㈤上訴人等與依達公司間針對系爭房屋的出售價額既然
已經達成合意，上訴人等並且實際交付履行完畢，且因上訴 人等將系爭房地併同出售，上訴人等無法舉證證明系爭房屋 的成本，故依據財政部91年2月15日台財稅字第910451050號 函釋意旨，上訴人等系爭房屋之財產交易所得應為房屋評定 現值之20%。從而，被上訴人以系爭解約金屬所得稅法第14 條第1項第10類規定之其他所得，據以核定上訴人等90年度 之其他所得3,600,000元，歸課上訴人等當年度綜合所得稅 ，補徵應納稅額並處以罰鍰，原處分顯有違誤等語，為此請 求判決撤銷原處分（含復查決定）及訴願決定。三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠依行為時所得稅法第14條第1項 第10類規定、83年6月16日函、民法第216條及房地買賣契約 書內容可知，依達公司因故違約，而於90年9月14日與上訴 人等簽訂契約解除協議書，將89年間所支付之簽約金總價款 之30%（18,000,000元）由上訴人等沒收作為原契約不履行 之損害賠償總額，顯見上訴人等因出售房地本可取得較高之 售價或賺取預期之利潤，因買方未依約支付第2期款而違約 ，致妨害上訴人等依已定之計畫取得新財產之預期利益，核 屬民法第216條第2項規定所失利益之損害賠償，即消極之損 害，再者，上訴人等預期較高之收益，雖因依達公司解約而 失其利益，然上訴人等原有不動產並未登記過戶與依達公司 ，買賣雙方之債權債務關係因契約解除協議書之簽定而不互 負任何義務，故上訴人等之不動產所有權並未因此而有所減 損，其因之取得違約金為民法第216條第1項規定之所失利益 ，係新財產之取得，核屬其他所得，依法應課徵所得稅。又 上訴人等亦未提示證明文件主張系爭其他所得之成本及必要 費用，則上訴人等依應有部分各5分之1分別取得依達公司違 約金之收入額3,600,000元，等於所得額。被上訴人原核定 上訴人等90年度之其他所得3,600,000元，歸課上訴人等當 年度綜合所得稅，並無違誤。上訴人等縱使嗣後將該未完成 部分再與第三人簽訂較不利益之另一買賣契約，致相較於前 一契約之可得預期利益有所短少，惟尚難謂為該二契約為同 一買賣交易，而有損害賠償減除所失利益為虧損之問題。㈡ 依房地買賣契約書及土地買賣契約書之內容可知，前後2份 合約書所約定買賣標的物，前者為系爭土地及臺北市○○區 ○○○路○○巷3號房屋（即整建前舊有房屋），後者僅及於 系爭土地；但兩者實際買賣標的物皆為系爭土地及整建後新 建之房屋，並不包含整建前舊有房屋。而上訴人等主張土地 買賣契約書之價格較房地買賣契約書價格少2,000萬元，此 減少之2,000萬元價格與依達公司於解約時支付之損害賠償 總額1,800萬元，尚屬相當，乃單純房地買賣推論所得結果
，且其推論結果亦與土地買賣契約書內容不合，自不得採。 ㈢契約解除協議書所載標的僅敘及系爭土地，並未包括系爭 房屋，若系爭房屋屬重要事項，事涉雙方權益甚鉅，不可能 遺漏，故僅以該解除協議書標的未包括系爭房屋，其與原合 約標的之差異，推論該整建前舊有房屋於簽訂契約解除協議 時，已遭依達公司全部拆除，乃屬推測之詞，有違論證及經 驗法則。而除本件系爭房屋無法證實於開工前已全部拆除外 ，又系爭房屋於90年9月14日前是否已點交予依達公司，亦 有爭議，本件並無相關客觀證據，據以推論系爭房屋於90年 9月14日前確由依達公司拆除。另依房地買賣契約書之買賣 標的房屋為就地整建後之房屋，並非上訴人等所稱「就地整 建」前之系爭賸餘建物；上訴人等之不動產所有權均未移轉 登記予依達公司，即無上訴人等所稱出售房屋財產交易所得 之問題，是上訴人等主張應依房屋評定現值之20%歸課財產 交易所得並無理由。縱系爭房屋係由依達公司拆除，然此乃 係依達公司履行合約行為；又系爭房屋於就地整建工程中， 本應投入成本拆除，康翔公司亦因而受益。是上訴人等主張 所沒收之1,800萬元，係填補該房屋遭依達公司拆除所受的 損害乙節，核不足採。㈣依行為時所得稅法第71條第1項、 第110條第1項、第2項、稅捐稽徵法第48條之1、稅務違章案 件減免處罰標準第3條第2項及財政部82年11月3日臺財稅第 821501458號函釋可知，現行綜合所得稅制係採家戶申報制 ，乃重在誠實報繳為前提，又有所得即應課稅乃所得稅制之 基本原則，是取有應稅所得者即應誠實申報，核與有無取得 該所得之交易憑證無涉。上訴人等於90年度既有沒收依達公 司違約而依比例各取得之違約金3,600,000元，依法本應主 動誠實申報並繳納稅負，惟上訴人等卻漏未申報，審其違章 情節，核有該當處罰要件存在之事證，尚難僅以主觀自認系 爭違約金屬於損害賠償性質而得排除自行結算申報義務之適 用；縱使上訴人等嗣後分別於93年1月12日及93年1月7日、1 月9日向戶籍所在地之被上訴人所屬士林稽徵所辦理補申報 系爭其他所得3,600,000元，並自行繳納稅款848,933元及76 1,300元，惟係在被上訴人92年11月7日進行函查日後所為， 不符合稅捐稽徵法第48條之1「查獲前」自動補報補繳免罰 規定。上訴人等漏未申報，且未於被上訴人查獲前自動補繳 補報，則上訴人等應注意、能注意而不注意，致漏未申報， 縱非故意，仍難卸免其過失漏報之責任，上訴人等既未履行 上開注意義務致生漏稅之違章，被上訴人原處分據之處以系 爭罰鍰，自屬有據等語。
四、原判決駁回上訴人等之訴，其理由略謂：㈠依臺北市稅捐處
士林分處承辦員徐慧中於96年8月8日到庭說明內容，可確認 徐慧中90年6月18日前往調查時，系爭房屋是否全部拆除無 法確定，但已達無法居住的程度應堪認定，而90年6月18日 臺北市稅捐處士林分處亦函上訴人等指明系爭房屋業已拆除 ，並自90年6月起停徵房屋稅，亦供佐證該則房屋在90年6月 18日之前，業已拆除達無法居住的程度。㈡依臺北市○○○ ○○路燈工程管理處就士林地區73號綠地工程興建基地之建 築物拆遷補償協調會紀錄，於88年8月30日系爭房屋已經是 部分拆除，另由房地買賣契約書之主要目的及其經濟價值來 衡量買賣房屋部分，是整建工作，由依達公司委託承攬建商 整建之，並由依達公司負擔一切費用及責任，是因應臺北市 政府同意上訴人等依「就地整建辦法」之規定，於辦理剩餘 建築物整建時，享有「連同原有空地或法定空地部分整建， 且樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188坪） 」之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制， 所以實際上「買賣房屋」之經濟利益並非房屋之價值，而是 房屋為「剩餘建築物整建」之價值，即舊屋拆建關於總樓地 板面積之價值，益徵交易之重心在於拆除舊屋而整建新屋， 並已完成新屋之所有權移轉登記與依達公司為目的，而依達 公司付款之目的是取得系爭土地及整建新屋後新屋之所有權 。從而，依達公司因故違約，而於90年9月14日與上訴人等 簽訂契約解除協議書，將89年間所支付之簽約金總價款之30 %（18,000,000元）由上訴人等沒收作為原契約不履行之損 害賠償總額，參照「買賣房屋」之經濟利益並非房屋價值， 而是房屋為「剩餘建築物整建」之價值，就是舊屋拆建關於 總樓地板面積之價值而言，上訴人等因出售房地本可取得較 高之售價或賺取預期之利潤，因買方未依約支付第2期款而 違約，致妨害上訴人等依已定之計畫取得新財產之預期利益 ，核屬民法第216條第2項規定所失利益之損害賠償，即消極 之損害，自無疑義。㈢房地買賣契約書與土地買賣契約書是 不同年度的兩次交易，為交易之對象不同，各自擁有不同的 預估，及不同之市場判斷，依房地買賣契約書與土地買賣契 約書各自約定內容可知，二者交易目的不同、價金不同，後 者無關於系爭土地可以因此而享有「連同原有空地或法定空 地部分整建，且樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積 （即188坪）」之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建 蔽率之限制而為交易之目的，且前者包括系爭土地及臺北市 ○○區○○○路○○巷3號房屋之舊屋（即因應舊屋所擁有總 樓地板面積之優惠），後者僅及於系爭土地；即使兩者實際 買賣標的物皆為系爭土地及整建後新建之房屋，後者也不包
含整建前舊有房屋所擁有總樓地板面積之優惠。上訴人等僅 以兩件合約交易之差價來論1,800萬元為房屋拆除之賠償， 自無可採。進而，上訴人等於89年9月3日與依達公司簽訂之 買賣契約書第2條第3小項，是其買賣標的房屋為「就地整建 」後之房屋，非上訴人等所稱「就地整建」前之系爭賸餘建 物，故上訴人等之不動產所有權均未移轉登記予依達公司， 即無上訴人所稱出售房屋財產交易所得之問題，是上訴人等 主張應依房屋評定現值之20%歸課財產交易所得並無理由。 ㈣上訴人等於90年度既有沒收依達公司違約而依比例各取得 之違約金3,600,000元，依法本應主動誠實申報而納稅，惟 上訴人等卻漏未申報，僅以主觀自認系爭違約金屬於損害賠 償性質而得排除自行結算申報義務之適用，即使針對有疑義 之稅捐，亦得向主管機關查詢而為判斷，且上訴人等未於被 上訴人查獲前自動補繳補報，則上訴人等應注意、能注意而 不注意，致漏未申報，縱非故意，仍難卸免其過失漏報之責 任，上訴人等既未履行上開注意義務致生漏稅之違章，被上 訴人原處分據之處以系爭罰鍰，自屬有據。又縱使上訴人等 係在被上訴人92年11月7日進行函查日後，辦理補申報系爭 其他所得，不符合稅捐稽徵法第48條之1「查獲前」自動補 報補繳免罰規定等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決刻意忽視「整建前房屋仍有一定之 價值」及「系爭房屋於90年6月18日已遭依達公司全部拆除 」，並誤將就地整建權利視為上訴人等與依達公司間之交易 標的，而自行假設上訴人等另有轉售利益之損失，其認定事 實顯違反經驗法則、論理法則及證據法則，構成判決違背法 令。㈡又系爭違約金係依達公司為填補上訴人等出售系爭房 屋並交付依達公司後遭拆除之損害，屬補償性質，要非上訴 人等之所得，依法不應就系爭違約金課徵綜合所得稅等語， 為此請求廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分（含復查決定 ）。
六、本院查：
㈠依民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。」可知損害賠償之範圍，固包括 所受損害及所失利益，惟所謂所受損害，係指現存財產因損 害事實之發生而減少，屬積極之損害，其損害之填補並未使 被害人增加財產，自非課徵所得稅之基礎；至所失利益，則 係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極之 損害，其損害之填補已使被害人積極增加財產，自屬所得稅
課徵之對象。財政部83年6月16日台財稅第831598107號函釋 謂：「…二、訴訟雙方當事人，以撤回訴訟為條件達成和解 ，由一方受領他方給予之損害賠償，該損害賠償中屬填補債 權人所受損害部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其 非屬填補債權人所受損害部分，核屬所得稅法第14條第1項 第9類規定之其他所得，應依法課徵所得稅。三、本部62年5 月14日台財稅第33539號函規定：『訴訟雙方當事人，一方 以撤回訴訟為條件，由另一方給付之款項，如給付之一方確 因收受之一方受有損害而為給付，則屬損害賠償性質，不應 課稅；…。』所稱損害賠償性質不包括民法第216條第1項規 定之所失利益。」亦採相同之見解。
㈡次按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依 職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院 應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使 闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論；為 裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經 驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。 又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於 攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當 事人所提有利證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不 予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之 違法。
㈢本件原判決將訴願決定及原處分均予以維持，固非無見。惟 本院以98年度判字第996號判決將原審法院95年度訴字第305 8號判決予以廢棄之理由，已指明：依卷附臺北市稅捐稽徵 處士林分處90年6月18日北市稽士林乙字第9061116900號函 ，主旨記載「台端所有坐落本市○○區○○段○○段459地號 土地（地上建物：門牌號碼天母西路95巷3號1、2樓）因地 上建物業已拆除，不符合土地稅法第9條規定，無法按自用 住宅用地稅率課徵地價稅，復請查照。」該函說明二記載： 「查前揭地號基地房屋已拆除，自90年6月起停徵房屋稅， 另請檢附相關資料，俾憑辦理更正退稅。」，且系爭臺北市 ○○區○○○路○○巷3號房屋經臺北市稅捐稽徵處士林分處 派員於90年6月間實地查勘結果，地上房屋確已拆除，有臺 北市稅捐稽徵處士林分處自用住宅用地課徵地價稅處理意見 表附原審卷內可稽。是上訴人等主張系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除之事實， 自堪採信。又依系爭買賣契約書第1條約定雙方明訂之買賣 標的物，包含臺北市○○區○○○路○○巷3號房屋與所坐落 之土地；惟嗣於90年9月14日簽訂之契約解除協議書內所載
契約標的，卻僅敘及系爭臺北市○○區○○段○○段459地號 土地，並未包括地上建物；再者，上訴人等及訴外人張以淳 、張以潭、張以治等5人於90年12月7日另行與訴外人康翔公 司簽訂土地買賣契約書，買賣標的物僅載明坐落臺北市○○ 區○○段○○段459地號土地，面積288平方公尺，買賣總價4 ,000萬元，出售標的物亦不及於土地上房屋，且買賣總價款 僅4, 000萬元，與89年9月3日與依達公司簽訂買賣契約書時 ，買賣標的包括土地及房屋，總價6,000萬元，相差2,000萬 元，似已足認該地上房屋已遭依達公司全部拆除，致嗣後上 訴人等再出售予康翔公司時，買賣標的僅及系爭土地，並未 包括地上房屋，買賣價格亦減少2, 000萬元。是上訴人等於 原審主張渠等所沒收之1,800萬元，係作為填補拆除上訴人 等在內5人所有之房屋所受的損害云云，似非無據等語，然 原審更為審理後未以之為判決基礎，卻未說明其理由，容有 未洽。
㈣原判決理由雖謂依達公司因故違約，而於90年9月14日與上 訴人等簽訂契約解除協議書，將89年間所支付之簽約金總價 款之30%（18,000,000元）由上訴人等沒收作為原契約不履 行之損害賠償總額，參照「買賣房屋」之經濟利益並非房屋 價值，而是房屋為「剩餘建築物整建」之價值，就是舊屋拆 建關於總樓地板面積之價值而言，上訴人等因出售房地本可 取得較高之售價或賺取預期之利潤，因買方未依約支付第2 期款而違約，致妨害上訴人等依已定之計畫取得新財產之預 期利益，核屬民法第216條第2項規定所失利益之損害賠償， 即消極之損害等語，惟查系爭房屋及土地之買受人為依達公 司，房屋整建完成後之所有權亦歸依達公司，則衡情論理， 只有依達公司可能發生依已定之計畫出售財產之預期利益（ 即轉售利益），原判決理由謂上訴人等因出售房地本可取得 較高之售價或賺取預期之利潤，誠不知何所指？如果係指出 售房地給依達公司之利潤，其依據何在？又此預期之利潤與 其所謂「買賣房屋」之經濟利益是「剩餘建築物整建」之價 值等論述究竟有何關連，原判決亦未加說明，遽認系爭簽約 金18,000,000元遭沒收係因買方未依約支付第2期款而違約 ，致妨害上訴人等依已定之計畫取得新財產之預期利益云云 ，理由尚嫌不備。
㈤依系爭買賣契約書第1條約定：「乙方（即上訴人等與案外 人張以淳、張以潭及張以治等5人）將其所共有坐落臺北市 ○○區○○段○○段459地號土地乙筆，面積288平方公尺， （約87.12坪）及其地上物（建號30499號）門牌號碼臺北市 ○○區○○○路○○巷3號房屋出售予甲方（即依達公司）。
以上「買賣土地」及「買賣房屋」共稱買賣標的物。」，第 2條約定：「買賣方式：①茲因乙方配合臺北市士林區73號 （天美）綠地興建工程，臺北市政府同意乙方依『就地整建 辦法』之規定，於辦理賸餘建築物整建時，享有『連同原有 空地或法定空地部分整建，且樓地板面積不超過前原有建築 總樓地板面積（即188坪）』之優惠，不受目前第三種住宅 區容積率及建蔽率之限制。②雙方同意於本契約簽訂之日起 ，由乙方以其名義依『臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地 整建辦法』整建（包括改建或拆除重建）買賣房屋。③甲（ 按指依達公司）乙雙方確認前項『整建買賣房屋』完成取得 整建後之所有權登記之日，連同『買賣土地』辦理所有權移 轉登記予甲方。④『買賣房屋』之整建工作，由甲方委託承 攬建商整建之，並由甲方負擔一切費用及責任。但乙方應配 合甲方之要求提供相關文件於甲方，並蓋用印章，俾『買賣 房屋』取得『就地整建辦法』規定之優惠。乙方應於甲方通 知後3日內配合辦理之。…」，可知系爭買賣契約之標的包 括土地、地上建築物，及該建築物於辦理賸餘建築物整建時 ，依當時「臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」 第4條第1項第3款規定，所享有「連同原有空地或法定空地 部分整建，且樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（ 即188坪）」之優惠。又該建築物於出售前已因興辦公共工 程而遭部分拆除（原審卷第126頁以下），足見上訴人等所 出售建築物係指原合法建築物之謄餘部分，而依當時「臺北 市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」第2條之規定， 其享有前開「原有建築總樓地板面積」之優惠係以就地整建 該賸餘部分為前提，如果將該謄餘部分亦予拆除，似即無法 再享有前開優惠（參見兩造訴訟代理人之說明，載原法院前 審卷第186頁、原審卷第101頁）。另依「臺北市○○○○○ ○○路燈工程管理處士林區73號綠地工程用地拆遷合法建築 物補償費計算表」附圖所示，該建築物之謄餘部分約為原來 的一半（原審卷第128至136頁），顯然尚具相當之價值；對 照上訴人等嗣後與訴外人康翔公司另行簽訂買賣契約時，買 賣標的物只列系爭土地（已無地上建築物），其買賣價格僅 4,000萬元，較之上訴人等與依達公司簽訂之買賣契約，價 格減少了2,000萬元，此減少之2,000萬元價格，在論理上可 以推定係該建築物之謄餘部分及其就地整建面積優惠之市場 價值。因此，該剩餘建物如果於解約前即90年6月間即遭依 達公司全部拆除，上訴人等所受損害之範圍，除建築物本身 外，似尚及於其依法可以享有依原有建築總樓地板面積整建 之優惠，其損害之價值堪認與此2,000萬元價格相當；且其
損害之性質，基本上係現存財產或利益之積極減損，則依達 公司於解約時所支付之損害賠償總額1,800萬元（契約解除 協議書第1條約定，依達公司於89年間所支付之簽約金總價 款之30%即1,800萬元，由上訴人等及其餘共有人沒收，作為 原契約不履行之損害賠償總額，上訴人等及其餘共有人不得 再以任何名義向依達公司請求損害賠償），主要目的應係填 補此積極損害。又因該損害賠償總額1,800萬元少於受損標 的市場價值2,000萬元，除非稽徵機關能證明該損害賠償總 額包括預期利益之填補或有其他實質獲利情事，否則應推定 其為上訴人等所受損害之賠償總額，不能對之課徵所得稅。 然原審對於上開有利於上訴人等之事證，以及建築師廖志鴻 於原法院前審所提聲明書（表明其曾為上訴人張以涵申請系 爭房屋之修護證，該屋於90年6、7月左右由依達公司拆除等 語，見原法院前審卷第174頁），全然未予斟酌或調查釐清 ，且既然認定上訴人等與訴外人康翔公司簽訂之買賣契約不 包含整建前舊有房屋所擁有總樓地板面積之優惠，卻不探究 上訴人等是否確因依達公司拆除舊有房屋之謄餘部分而受有 不能依原總樓地板面積整建之損害，其原來申請取得之「就 地整建」許可（見原法院前審卷第130頁）是否已被註銷或 有被撤銷之風險？遽認該損害賠償總額1,800萬元全屬所失 利益之損害賠償，而為維持原補稅及罰鍰處分之判決，容有 未洽。
㈥綜上所述，原判決認事用法既有前述可議之處，且影響裁判 之結果，上訴人等聲明將之廢棄，為有理由；又因系爭事實 尚未臻明確，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回 原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 侯 東 昇
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日 書記官 邱 彰 德
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