最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第915號
上 訴 人 南投縣草屯地政事務所
代 表 人 許博能
上 訴 人 李吳綉終
李鎰龍
李國豪
李貞瑱
李麗淑
被 上訴 人 李雨潔
訴訟代理人 陳聰能 律師
上列當事人間繼承登記事件，上訴人對於中華民國99年2月24日
臺中高等行政法院98年度訴字第428號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人之祖父即被繼承人李東茂於民國93年4月23日死 亡，其所有之遺產土地共29筆。被上訴人之父李錫鑫與上訴 人李吳綉終、李鎰龍、李國豪、李貞瑱、李麗淑（上開5人 即原審被告參加人，下稱上訴人李吳綉終等5人）共6人，於 95年6月30日向上訴人南投縣草屯地政事務所（下稱上訴人 草屯地政事務所）申辦核准將南投縣草屯鎮○○○段284地 號等7筆遺產土地登記公同共有後，並辦妥實物抵繳遺產稅 。嗣上訴人李吳綉終等5人於95年8月2日持李東茂之代筆遺 囑申辦繼承登記，該遺囑定有遺產分配方式並載明李錫鑫喪 失繼承權，上訴人草屯地政事務所乃於96年10月2日准予依 該遺囑將如原審判決附表所示南投縣草屯鎮○○○段436號 等22筆遺產土地登記為上訴人李吳綉終等5人公同共有。上 訴人李吳綉終等5人復於97年9月8日援用上開遺囑申請遺囑 繼承登記，請求將遺產登記為分別共有，經上訴人草屯地政 事務所於97年9月12日准予辦理登記在案。嗣被上訴人基於 代位繼承人地位，於98年4月20日主張上訴人草屯地政事務 所有土地登記規則第144條規定因疏失而登記錯誤，請求將 原審判決附表編號1至20所示20筆遺產土地（下稱系爭土地 ）於97年9月12日以遺囑繼承為登記原因之所有權登記予以 塗銷，回復為上訴人李吳綉終等5人公同共有，及請求將系 爭土地於96年10月2日以遺囑繼承為登記原因之所有權登記
予以塗銷，回復為李東茂所有，並請求於塗銷登記前，在土 地登記簿其他登記事項欄註記前揭事實，經上訴人草屯地政 事務所以98年4月28日草地一字第0980002460號函（下稱原 處分）否准所請。被上訴人不服，提起訴願遞遭駁回，提起 行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷；上訴人草屯 地政事務所應撤銷（塗銷）96年10月2日將系爭土地為上訴 人李吳綉終等5人公同共有，及於97年9月12日再將系爭土地 為上訴人李吳綉終等5人分別共有之登記。經原審判決訴願 決定及原處分均撤銷；上訴人草屯地政事務所並應依該判決 之法律見解，對於被上訴人於98年4月20日請求將附表編號1 至20所示20筆遺產土地塗銷、回復登記及在土地登記簿其他 登記事項欄註記案，作成決定。上訴人草屯地政事務所及上 訴人李吳綉終等5人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：本件被繼承人李東茂所有之遺產土地共 29筆，除被上訴人之父李錫鑫與上訴人李吳綉終等5人等6名 法定繼承人已就新富寮段284地號等7筆土地為公同共有登記 外，其餘22筆遺產土地，在未經李錫鑫會同申請為繼承登記 之情況下，上訴人草屯地政事務所自不得逕為准予上訴人李 吳綉終等5人辦理其5人公同共有之登記。況縱認如代筆遺囑 所稱，李錫鑫喪失繼承權，惟依民法第1140條之規定，亦應 由其直系血親卑親屬即被上訴人、李冠泓、李念庭、李郁培 等4人代位繼承其應繼分，詎上訴人草屯地政事務所疏為查 明本件核有代位繼承之情事，竟在被上訴人等代位繼承人均 未會同申請為繼承登記之情況下，於96年10月2日准予上訴 人李吳綉終等5人檢附「代筆遺囑」辦理原審判決附表所示 22筆遺產土地為其5人公同共有之繼承登記，復未依法於登 記完畢後將登記結果通知被上訴人等4名代位繼承人，顯見 上開登記係純屬上訴人草屯地政事務所之疏失而為錯誤之登 記。更致上訴人李吳綉終等5人於97年間向上訴人草屯地政 事務所申請將附表所示之22筆遺產土地為分別共有之登記， 且上訴人李吳綉終等5人中之李國豪、李貞瑱、李麗淑3人並 於97年11月24日以買賣為登記原因，將其中坐落南投縣草屯 鎮○○○段77、78地號等2筆遺產土地移轉登記予訴外人昇 昌企業股份有限公司（下稱昇昌公司）所有，致被上訴人等 4名代位繼承人權利受損。是以，本件除已由昇昌公司取得 之2筆土地權利依法已不得為塗銷登記外，被上訴人自得依 土地登記規則第144條之規定，向上訴人草屯地政事務所申 請准予將系爭土地於97年9月12日以遺囑繼承為登記原因之 所有權登記予以塗銷，回復所有權人為上訴人李吳綉終等5 人公同共有；及將系爭土地於96年10月2日以遺囑繼承為登
記原因之所有權登記予以塗銷，回復所有權人為李東茂，並 應就此事實於土地登記簿其他登記事項欄註記云云。三、上訴人草屯地政事務所則以：本件被上訴人主張依土地登記 規則第144條規定，系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有 權移轉登記應予以塗銷，然該條文係指「純屬登記機關之疏 失而錯誤登記」之情形，本件核與上開規定不符。又繼承人 因故喪失其繼承權，其直系血親卑親屬，固得依民法第1140 條之規定主張代位繼承，然本件係被繼承人立有遺囑，表明 繼承人李錫鑫喪失繼承權，按遺囑制度係尊重死亡人之遺志 ，究與一般未立有遺囑之代位繼承不同。故本件若仍得適用 民法第1140條主張代位繼承，將嚴重影響遺囑制度，並侵害 被繼承人之財產處分權，是以本件似不得主張代位繼承。再 者，被繼承人以遺囑就其遺產指定繼承人之應繼分，非屬遺 贈性質，應依遺囑內容辦理繼承登記，內政部81年6月20日 台（81）內地字第8181523號函釋在案。且內政部頒訂之「 繼承登記法令補充規定」第78條亦規定，遺囑違反有關特留 分規定時，繼承人是否行使扣減權非地政機關所能干預，是 仍應依遺囑辦理登記。又本件非依土地登記規則第120條之 規定申請，上訴人草屯地政事務所並無通知被上訴人登記結 果之義務。是以，本件繼承登記，係依據被繼承人「代筆遺 囑」及上開法令規定辦理，洵屬正當等語，資為抗辯。四、上訴人李吳綉終等5人中之上訴人李國豪、李鎰龍2人陳稱上 訴人草屯地政事務所依代筆遺囑為本件繼承登記處分，並無 違誤；其餘則未提出陳述。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件被上訴 人之祖父李東茂生前於91年3月26日立有代筆遺囑，該遺囑 定有遺產分配方式，並載明依民法第1145條第1項第5款之規 定，其長子（即被上訴人之父）李錫鑫喪失繼承權。惟李錫 鑫係被繼承人之直系血親卑親屬，為民法第1138條所定第1 順序之繼承人，雖於繼承開始前喪失繼承權，依同法第1140 條之規定，應由其直系血親卑親屬即被上訴人及李冠泓、李 念庭、李郁培等4人代位繼承其應繼分。次按「被繼承人於 遺囑內剝奪某位繼承人之繼承權，其他繼承人應如何申辦繼 承登記，屬地政機關之權責，由該機關審認。」司法院（74 ）祕台廳一字第01300號函釋在案。又內政部頒布之繼承登 記法令補充規定第79條亦明定「繼承人持憑被繼承人剝奪某 繼承人繼承權之遺囑申辦繼承登記，如依繼承系統表及戶籍 謄本未發現喪失繼承權人有直系血親卑親屬可代位繼承時， 登記機關應准其繼承登記。嗣後如有代位繼承人主張其繼承 權被侵害時，可依民法第1146條規定，訴請法院回復其繼承
權。」故地政機關受理繼承人持憑被繼承人剝奪某繼承人繼 承權之遺囑申辦繼承登記時，如有民法第1138條所規定第1 順序之繼承人，於繼承開始前喪失繼承權之情形，應行使事 先審核權，須依繼承系統表及戶籍謄本等資料，查明喪失繼 承權人確無直系血親卑親屬可代位繼承，方得准許其他繼承 人為繼承登記。惟上訴人草屯地政事務所並未依上開規定， 查明被上訴人之父李錫鑫有被上訴人及李冠泓、李念庭、李 郁培等4人直系血親卑親屬，依民法第1140條之規定，應由 彼等4人代位繼承李錫鑫之應繼分之情，進而准予上訴人李 吳綉終等5人據代筆遺囑申請遺產土地繼承登記，自有違反 繼承登記法令補充規定第79條前段之規定。至內政部81年6 月20日台（81）內地字第8181523號函，並未就被繼承人以 遺囑表示某繼承人喪失繼承權，是否仍應依遺囑內容辦理繼 承登記予以釋示，又該函釋意旨應不得與繼承登記法令補充 規定第79條前段之規定相違，故上訴人草屯地政事務所主張 本件繼承登記有該函釋之適用，並無可採云云，爰判決撤銷 訴願決定及原處分。又本件被上訴人對上訴人草屯地政事務 所請求將系爭土地塗銷、回復登記及在土地登記簿其他登記 事項欄註記等事宜，係提起課予義務訴訟，上訴人草屯地政 事務所否准被上訴人之申請，固因違法而應予以撤銷，惟依 土地登記規則第144條規定，本件上訴人草屯地政事務所所 為錯誤之登記，仍應依該規定報經直轄市或縣（市）地政機 關查明核准後塗銷之，故本件被上訴人之申請，涉及上訴人 草屯地政事務所之審查及其程序應報請上級機關核准，爰依 行政訴訟法第200條第4款規定，就被上訴人此部分請求，上 訴人草屯地政事務所應依原審判決之法律見解，對於被上訴 人於98年4月20日請求作成決定。
六、上訴人草屯地政事務所上訴意旨略謂：按土地登記規則第14 4條之規範，並非一賦予人民得向登記機關請求塗銷登記請 求權之規定，是被上訴人縱依該條規定向上訴人草屯地政事 務所請求，其請求之性質亦僅是促請登記機關為職權之發動 ，尚難因此即謂被上訴人有依據該條規定請求塗銷登記之請 求權存在。故原審判決依該條文判准被上訴人之請求，自有 適用法規不當之判決違背法令。又依遺囑自由原則，被繼承 人於遺囑中明確指定各繼承人之應繼分，上訴人草屯地政事 務所據此為登記，並無錯誤登記之情事。再者，本件顯係對 於系爭土地之法律關係有實體爭執，現亦繫屬臺灣南投地方 法院98年度家調字第200號案件，是在實體法律關係未獲確 定判決前，原審法院應依土地登記規則第57條第1項第3款規 定為判決基礎，顯有不適用法規之違誤云云。
七、上訴人李吳綉終等5人上訴意旨略謂：按本件實為為特留分 而訴訟，依民事訴訟法第18條之規定，應由普通法院管轄， 是以原審法院應以行政訴訟法第200條第4款之規定處置。次 按土地登記規則第144條之規定並非賦予人民得向登記機關 請求塗銷登記請求權之規定，是縱人民依本條規定向行政機 關請求，其請求之性質亦僅是促請登記機關為職權之發動， 尚難因此即謂人民有依據該條規定請求塗銷登記之請求權存 在，本院95年度判字第61號判決參照。故本件被上訴人無據 該條文請求塗銷登記之公法上請求權。再按，原審判決所援 引之繼承登記法令補充規定第79條前段之規定，保護之法益 為「繼承權」，而被上訴人主張者為「特留分」，2者法益 不同，原審法院悉未查明。又依內政部93年11月19日內授中 辦地字第0930016064號函釋，遺囑分割遺產，如符合一物一 權原則，得由部分繼承人持憑被繼承人之遺囑，單獨就其取 得之遺產部分申請繼承登記，而無須全體繼承人會同申請。 上開函釋未能於原審及時提出，爰於上訴審附狀主張，是以 ，本件繼承登記係依據內政部92年9月15日內授中辦地字第0 920014850號函釋意旨，即按遺囑人於不違反特留分之範圍 內，得以遺囑自由處分遺產，及上開內政部93年11月19日內 授中辦地字第0930016064號函釋辦理，洵屬正當，被上訴人 指陳本件為疏而錯誤之登記，自非有據。且被上訴人請求回 復為已死亡之被繼承人之名義，顯無訴之利益云云。八、本院按：㈠「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定 外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」 「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期 間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致 權利消滅時，應申請塗銷登記。」「依本規則登記之土地權 利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記 前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准 後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。 二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記（第1項）。前項事 實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記（第 2項）。」土地登記規則第7條、第143條第1項、第144條分 別定有明文。由此可知，依土地登記規則規定登記之土地權 利，苟非屬權利消滅，或登記證明文件經主管機關認定係屬 偽造，或純屬登記機關之疏失而錯誤之登記之情形，縱該項 登記存有應予塗銷之事由，亦應經法院判決塗銷確定，登記 機關始得予塗銷。而前述「純屬登記機關之疏失而錯誤之登 記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯易見之疏失而言， 苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事實或涉及法令疑義
解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記之列。㈡經查，本 件依卷附兩造所不爭執之李東茂委請律師代筆之代筆遺囑所 載，該遺囑除載明李錫鑫喪失繼承權外，於第4條訂有遺產 分配方式，就系爭土地分配與上訴人李吳綉終等5人，則被 上訴人基於喪失繼承權之李錫鑫之直系血親卑親屬，而有代 位繼承權，然被繼承人李東茂既已就其遺產為分配，是否即 係以遺囑處分遺產，如為遺產之自由處分，依民法第1187條 之規定，於不違反特留分之範圍內即得為之。而被上訴人曾 以被繼承人李東茂上該遺囑所為遺產之分配，侵害渠等特留 分，依民法第1225條規定，行使扣減權，起訴請求上訴人李 吳綉終、李國豪、李貞瑱、李麗淑等人各給付被上訴人431, 020元，有民事起訴狀影本附卷為憑，顯然被上訴人縱因代 位繼承而取得繼承權，然其應繼分為若干，尚有爭執，因此 ，上訴人草屯地政事務所依上訴人李吳綉終等5人所提出之 繼承系統表及李東茂之上該代筆遺囑為如前之登記，尚難認 有顯而易見之疏失，自無許被上訴人依土地登記規則第144 條第1項第2款規定申請為塗銷登記之餘地。從而，上訴人草 屯地政事務所駁回被上訴人之申請及訴願決定駁回被上訴人 之訴願，洵無違誤。原判決准被上訴人之請求，撤銷原處分 及訴願決定，並命上訴人草屯地政事務所應依該判決之法律 見解，對於被上訴人於98年4月20日請求將附表編號1至20所 示20筆遺產土地塗銷、回復登記及在土地登記簿其他登記事 項欄註記案，作成決定，自有違誤，上訴人等提起上訴，指 摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並 駁回被上訴人在第一審之訴。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 3 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 曹 瑞 卿
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日 書記官 葛 雅 慎