營業稅
最高行政法院(行政),判字,100年度,1018號
TPAA,100,判,1018,20110616,1

最　高　行　政　法　院　判　決
100年度判字第1018號
上 訴 人　亞百達石化工業股份有限公司
代　表　人　簡春華
被 上訴 人　財政部臺灣省中區國稅局
代　表　人　鄭義和
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年4月7日臺中
高等行政法院98年度訴字第460號判決，提起上訴，本院判決如
下：
　　主 文
原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、上訴人係經營燃料買賣業，於民國93年11月至94年4月間進 貨，取具非實際交易對象即涉嫌虛設行號之上京有限公司（ 下稱上京公司）開立之統一發票，銷售額計新臺幣（下同） 13,385,880元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，致虛報進 項稅額669,294元，案經法務部調查局南投縣調查站(下稱南 投縣調查站）查獲，通報被上訴人審理違章成立，據以核定 補徵營業稅669,294元，並按所漏稅額669,294元處以3倍之 罰鍰2,007,800元（計至百元止）。上訴人不服，申經復查 ，未獲變更，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人於94年間透過業者介紹，買入較低 價格之油品再銷售運輸業客戶，確有進貨之事實，並已支付 含營業稅之貨款。又上訴人無法查知當時交易人為詐騙集團 ，且因公司已解散在清算中，資料清查不易，僅找出部分付 款支票存根聯，惟上訴人確有進貨之事實，依稅捐稽徵法第 44條規定，自應免罰，縱使處罰其金額最高亦不得超過100 萬元等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（復查決定）。三、被上訴人則以：上京公司係訴外人李建德自91年起至94年間 利用人頭大量虛設之公司行號，並無實際之營業行為，上訴 人與上京公司間既無交易之事實，卻以上京公司開立之不實 統一發票申報扣抵銷項稅額，不論上京公司已否報繳營業稅 ，上訴人皆應補徵其所漏稅額，原核定補徵營業稅及處以罰 鍰，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人於 93年11月至94年4月間，向陳再協詐騙集團人員進貨，卻取



具非實際交易對象上京公司開立不實之統一發票銷售額13, 385,880元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，業據上訴人 供承不諱，並有統一發票及營業人進銷項交易對象彙加明細 表可證。又上京公司係訴外人李建德利用王陵賢為負責人而 虛設之公司，無實際營業，而開立統一發票販售予營業廠商 充當進項憑證，以幫助他人逃漏稅捐，亦有刑事案件移送書 及王陵賢調查筆錄等資料可稽，是被上訴人以上訴人有進貨 事實，卻持虛設行號之統一發票充作進項憑證，依行為時加 值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法）第51條第5款規定 ，核定補徵營業稅額669,294元，並無不合。(二)上訴人明 知係向陳再協詐騙集團人員進貨，卻取具虛設行號上京公司 開立之統一發票，縱非故意，亦有過失，係同時觸犯行為時 稅捐稽徵法第44條及行為時營業稅法第51條第5款規定，應 從一重依營業稅法第51條第5款規定予以處罰。故被上訴人 以上訴人有進貨事實，參酌稅務違章案件裁罰金額或倍數參 考表規定，按所漏稅額669,294元處以3倍之罰鍰2,007,800 元(計至百元止），亦無違誤等詞，為其論據，而判決駁回 上訴人在原審之訴。
五、本院查：
(一)補徵營業稅部分：
按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或 勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額 ，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得 或保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷 項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證 ：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票 。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、 虛報進項稅額者。」行為時營業稅法第15條、第19條第1項 第1款、第33條第1款及第51條第5款分別定有明文。而「本 法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣 抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退 抵稅額者。」為同法施行細則第52條第1項所明定。又營業 人雖有進貨事實，惟不依規定取得實際交易對象開立之進項 憑證，而取得非實際交易對象開立之進項憑證，即不得以該 進項憑證之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，若竟申報扣抵銷 項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納， 仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵 憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款，亦



經本院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議在案。經查， 上訴人雖有進貨事實，惟未取得真正交易對象所開立之合法 憑證，卻以非實際交易對象之虛設行號上京公司開立之不實 統一發票，而虛報進項稅額等情，業據原判決依調查證據之 辯論結果，詳述其事實認定之依據及得心證之理由，經核與 卷內證據並無不符，亦無違反證據法則及理由不備情事。則 依上揭規定，上訴人雖有進貨事實，惟取得非實際交易對象 上京公司開立之不實統一發票為進項憑證，申報扣抵銷項稅 額，致虛報進項稅額，自應追繳其以上開不實進項憑證扣抵 銷項稅額而短漏之營業稅，此不因上訴人進貨是否實際付款 予出貨人而受影響。故上訴意旨以原審未調查其有無實際付 款予出貨人，指摘原判決有應調查之證據不予調查及理由不 備之違法云云，無非係其一己之見解，並無可採。從而，原 判決維持被上訴人對上訴人補徵營業稅之處分，核無違誤。 上訴論旨，指摘原判決此部分違法，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
(二)罰鍰部分：
原審以上訴人向陳再協詐騙集團人員進貨，卻取具非實際交 易對象上京公司開立不實之統一發票作為進項憑證，致虛報 進項稅額，縱非故意，亦有過失，核同時觸犯稅捐稽徵法第 44條及行為時營業稅法第51條第5款規定，而認被上訴人從 一重依行為時營業稅法第51條第5款規定，按其所漏稅額669 ,294元處以3倍之罰鍰2,007,800元(計至百元止），於法有 據，而駁回上訴人此部分之訴，固非無見。惟按，稅捐稽徵 法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定， 適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者， 適用最有利於納稅義務人之法律。」上開法條所稱之「裁處 」，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定 或判決。而行為時營業稅法第51條原規定：「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10 倍罰鍰，並得停止其營業：……」嗣於99年12月8日修正公 布為：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：……」並於 100年1月31日施行在案，經核該條文修正後之漏稅額罰鍰倍 數較修正前之規定為低，有利於營業人，則依上引稅捐稽徵 法第48條之3之規定，本件應適用99年12月8日修正公布之營 業稅法第51條第5款規定，被上訴人未及適用，訴願決定及 原判決亦未及糾正，自有適用法規不當之違法。上訴意旨雖 未以此指摘，惟原判決既有不當，仍應由本院將原判決關於 罰鍰部分廢棄，且因裁罰倍數涉及被上訴人之裁量權，並將



該部分訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷，由被上訴人另 為適法之處分。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部有理由，依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條 第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　6　　 月　　16　　日 最高行政法院第三庭
審判長法官　黃　璽　君
法官　楊　惠　欽
法官　吳　東　都
法官　陳　金　圍
法官　蕭　惠　芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　100　 年　　6　　 月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　伍　榮　陞