最高法院民事判決 一○○年度台上字第九九三號
上 訴 人 劉水妹
訴訟代理人 朱立鈴律師
被 上訴 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九
十九年十月十二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第
五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：訴外人嚴月華邀同伊母黃玉蘭（民國八十八年七月六日死亡）為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）四百萬元，並以其配偶即訴外人劉德雲（黃玉蘭長子）所有坐落新北市○○區○○路五六九巷九弄一號五樓房屋暨其基地應有部分（下稱系爭不動產）為被上訴人設定四百八十萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權登記）為擔保。嗣因嚴月華未如期清償，經被上訴人訴請台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十九年度訴字第三二七六號判決命黃玉蘭之全體繼承人即伊及劉德雲、訴外人劉德榮（黃玉蘭次子）、劉桂香（黃玉蘭次女）、劉來發（黃玉蘭配偶）連帶給付餘欠之三百六十九萬三千九百六十二元及其利息、違約金（下稱系爭債務）確定（下稱系爭確定判決），並以系爭確定判決為執行名義，向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請以九十年度民執木字第一一一二號強制執行事件（下稱一一一二號執行事件）強制執行，由板橋地院囑託台北地院以九十年度執助字第一四九號強制執行事件（下稱一四九號執行事件），執行伊對訴外人國泰人壽保險股份有限公司之薪資債權（下稱系爭薪資債權）。惟劉德雲已將系爭不動產售予訴外人劉來福，經劉來福於九十二年七月二十三日轉帳三百三十一萬九千五百七十九元予被上訴人用以清償系爭債務，並經被上訴人出具記載「本抵押權所擔保之債務已清償」之抵押權塗銷同意書（下稱系爭同意書）予劉德雲塗銷系爭抵押權登記，系爭債務已因清償而消滅，被上訴人即無權再對伊之薪資強制執行，乃被上訴人竟自九十二年八月起至九十八年十二月止，強制執行收取伊之薪資計九十二萬一千三百七十四元等情，爰依強制執行法第十四條第一項及民法第一百七十九條規定，求為撤銷上開強制執行程序，並命被上訴人返還上開薪資金額及其中五十九萬八千九百七十元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘三十二萬二千四百零四元自九十九年一月二十二日起加計法定遲延利息之判決【上訴人於第一審僅請求撤銷一四九號執行事件執行程序，並請求給付五十九
萬八千九百七十元本息，迨至第二審始「追加」請求撤銷一一一二號執行事件執行程序，並再「擴張」請求給付三十二萬二千四百零四元部分本息】。
被上訴人則以：黃玉蘭先後為嚴月華及劉德榮向伊借款擔任連帶保證人，除劉德雲以系爭不動產設定抵押權擔保嚴月華之債務外，劉德榮亦以同巷弄三號五樓房屋及其基地應有部分（下稱三號不動產）為伊設定一百八十萬元之最高限額抵押權以擔保其債務。黃玉蘭死亡後，嚴月華及劉德榮均發生延滯繳款情形，因劉德榮、劉德雲欲自行出售上述不動產以清償債務，乃協議由劉德榮、劉德雲以出售所得之五百萬元償還部分債務，伊則同意塗銷抵押權及三號不動產之抵押權登記，不足部分仍由黃玉蘭之全體繼承人分期攤還，伊以受償金額抵充後，系爭債務尚有本金一百四十三萬五千六百零八元未還，嗣因劉德雲未履行分期償還之協議，伊遂繼續執行系爭薪資債權等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：嚴月華以劉德雲所有系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權為擔保，向被上訴人借款四百萬元，劉德榮則以三號不動產為被上訴人設定一百八十萬元抵押權為擔保，向被上訴人借款（一百五十萬元），並分別邀同黃玉蘭為連帶保證人，黃玉蘭死亡後，嚴月華、劉德榮均未能清償借款，被上訴人以系爭確定判決為執行名義，聲請板橋地院以一一一二號執行事件強制執行，板橋地院囑由台北地院以一四九號執行事件執行上訴人之系爭薪資債權。嗣劉德雲、劉德榮於九十二年七月間分別出售系爭不動產及三號不動產予劉來福及訴外人游玉妹，劉來福及游玉妹於同年月二十三日分別匯款三百三十一萬九千五百七十九元、一百五十萬零三十元予被上訴人，清償嚴月華及劉德榮之債務，系爭抵押權登記及三號不動產之抵押權登記均已塗銷等情，為兩造所不爭，已堪信為真實。且上訴人就系爭債務存在之事實，既不爭執，自應由上訴人就系爭債務已全部清償完畢負舉證責任，上訴人所舉證人余秀桂雖證稱其受託與被上訴人協議，被上訴人同意嚴月華、劉德榮償還五百萬元後，其餘債務即予免除等語，惟余秀桂所述被上訴人已將系爭債務之借據、契約書返還上訴人一節既與事實不符，復係受託處理債務清償事宜，涉及報酬及相關責任，證詞難免偏頗，顯不能為有利上訴人之認定，被上訴人員工蔡積辰並於第一審證稱協議當時雖曾提及扣薪至四十七萬元一事，但被上訴人並不同意等語，該證述內容與其於業務過程中不間斷、有規律製作之交易明細查詢（下稱明細表）及催理日誌相符，尚堪採信，而被上訴人總行就嚴月華借款所為之處理逾期授信申請暨批覆書（下稱系爭批覆書）更於批覆意見載為：「收取五百萬元後同意塗銷本案及劉德榮案擔保品首順位抵押權。暫不減
免不足受償之對外債權。分期攤還及撤回對繼承人扣薪之申請緩議」記載，與被上訴人總行就劉德榮借款之處理逾期授信申請暨批覆書，批覆之意見記載：「准予所請（即收取五百萬元後同意塗銷三號五樓不動產及系爭不動產首順位抵押權，悉數減免劉德榮之其餘對外債權）」，兩者內容不同，被上訴人辯以其就系爭債務不足受償部分未同意免除一節，亦堪信為真。上訴人主張被上訴人既已同意劉德榮債務之處理方式，應已同意拋棄系爭不動產擔保之其他債務，且同意系爭債務完全清償方案云云，即非可採。其次，財團法人金融聯合徵信中心歷史資料雖記載被上訴人對嚴月華之債權於九十六年三月已獲滿足清償，惟該資料係被上訴人依「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」第八條、第十條規定，記載嚴月華於九十一年一月逾期未還本金加計六個月利息之金額，該金額係被上訴人依主管機關法令認列損失之表列數字即對內債權，非被上訴人對嚴月華實際債權即對外債權。又系爭同意書，係供地政機關辦理塗銷抵押權之用，其出具對象並非債務人，若有與實際情形不符，仍應審視債權人與債務人間之約定而定，無民法第八十六條規定之適用。被上訴人雖同意塗銷系爭不動產之抵押權，但仍繼續對上訴人扣薪，無從遽認系爭債務已完全清償。又依被上訴人提出之「債權金額計算表」（下稱系爭計算表）所示，系爭債務至九十七年二月四日止尚有本金一百三十二萬一千一百五十五元及利息一萬六千七百六十三元未獲清償，系爭計算表所載利率低於執行名義所載，且有關本金、利息、違約金之計算及抵充等節，並未逾執行名義之範疇，亦未違反法律之規定，應可採信。再系爭計算表記載系爭債務於九十二年十二月十一日尚未清償之本金為一百三十五萬一千二百零三元，自不得以被上訴人於九十二年十二月十一日向台北地院聲請換發債權憑證之書狀記載而認當時積欠之本金僅二十七萬四千八百五十八元。又系爭批覆書關於債權金額之記載，係指「對內債權」，上訴人主張依系爭批覆書記載，系爭債務餘額僅為四十六萬七千七百四十七元云云，亦不足取。系爭計算表既屬可採，被上訴人縱未將其於一一一二號執行事件所受償之一萬三千七百八十四元列入受償金額，或無從自系爭計算表看出被上訴人自九十年二月起至九十二年七月止對上訴人扣薪所得之十七萬九千一百九十二元是否已列入沖償，亦因被上訴人尚得受償之金額，均高於上開金額，仍不生不當得利之問題。本件上訴人未能就其主張系爭債務已清償完畢之事實舉證證明，其主張系爭債務業經清償完畢而消滅，即非可採，被上訴人受領上訴人之薪資自屬有法律上之原因。從而，上訴人依強制執行法第十四條第一項規定請求撤銷系爭強制執行事件之執行命令，並依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還上述不當得利本息，不
應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而負舉證責任之當事人如就其主張之事實盡證明之責後，他造當事人對該主張如抗辯為不實並提出反對之主張者，就該反對之主張，自應負證明之責。又不動產抵押權為物權，其權利之消滅，非必以所擔保之債權消滅而為唯一原因，亦得由抵押權人拋棄其抵押權並塗銷其登記而消滅。查劉德雲、劉德榮出售系爭不動產及三號不動產，由買受人劉來福、游秀妹分別於九十二年七月二十三日轉帳三百三十一萬九千五百七十九元及一百五十萬零三十元予被上訴人後，被上訴人同意塗銷系爭抵押權及三號不動產抵押權登記，並出具上載「本抵押權所擔保之債務已清償」之系爭同意書，乃原審確定之事實，被上訴人塗銷系爭抵押權登記，既非以拋棄抵押權為由，而係以債務已經清償為原因，則上訴人主張系爭債務經協議以上開轉帳款及當時已經查扣之薪資抵償後全部消滅一節，尚非全然無據，被上訴人辯稱系爭債務尚未清償完畢云云，與其自行製作之系爭同意書記載內容不符，依上說明，自應就其所辯負證明之責，原審謂應由上訴人就已將系爭債務清償完畢之事實負舉證之責，已有違舉證責任分配之法則。又被上訴人似未提出系爭批覆書內容已經通知上訴人之證明，且所舉證人蔡積辰係自九十三年中始接辦本件催收事件、所提出之催理日誌查詢（一審卷八一頁至八五頁）係自九十五年十月三十一日起之記載，而被上訴人自九十年二月起至九十二年七月止，對上訴人扣薪執行所得十七萬九千一百九十二元【此為上訴人自承之金額（二審卷四九頁），系爭批覆書記載金額則為十八萬零四百七十一元（二審卷五八頁）】及被上訴人於一一一二號執行事件曾扣除執行費後於九十一年五月三十一日受償一萬三千七百八十四元（二審卷一一三頁），均未記載於明細表（一審卷二八頁至三四頁），則得否以系爭批覆書、明細表及催理日誌之記載與蔡積辰之證詞，逕行認定系爭債務尚未消滅，殊非無疑。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文。故債務人於執行名義成立後，其債務全部或一部消滅者，得以異議之訴請求宣告不許就該執行名義之全部或不許就已消滅債務之部分為強制執行；或撤銷該強制執行程序（債務全部消滅情形）或撤銷該已消滅債務部分之強制執行程序。本件劉來福曾轉帳款項清償系爭債務，已如前述，縱系爭債務並不因而消滅，上訴人是否仍不得請求撤銷就已因清償而消滅債務部分之強制執行程序？依上說明，即非無再進一步研求之必要。再者，被上訴人提出系爭計算表記載系爭債務於劉來福轉帳當天受償金額為
三百二十七萬八千四百十一元（見一審卷三五頁），與轉帳金額並不相符，原審未說明系爭計算表所載受償金額之由來，遽以該計算表採為系爭債務未清償之依據，亦有判決不備理由之違法。另明細表記載九十一年十二月十九日系爭債務未償本金為三百六十八萬一千三百九十三元（與系爭批覆書記載者同），惟系爭計算表記載同年十二月三日當日「結欠本金三百六十八萬四千三百九十三元」，系爭計算表應係自明細表轉載而來，兩者記載內容卻有所不同，該明細表之記載復有不明，有如前述，則原審以系爭計算表記載，認定系爭債務至九十七年二月四日止尚有本金一百三十二萬一千一百五十五元及利息一萬六千七百六十三元未獲清償為真正，不免速斷。究竟系爭債務是否果如系爭同意書記載因清償而消滅？或僅於系爭抵押權所擔保之四百八十萬元範圍內消滅？倘未經消滅，劉來福轉帳時，系爭債務尚未受清償之本金、利息、違約金如何？攸關上訴人所得撤銷強制執行程序之範圍及可否依不當得利請求返還遭扣押之薪資，其事實既未臻明確，本院自無從為法律上判斷。末查上訴人主張被上訴人自九十二年八月起至九十八年十二月止強制執行系爭薪資債權，獲償九十二萬一千三百七十四元（二審卷一六六頁），於第一審依不當得利法則請求被上訴人返還其中五十九萬八千九百七十元本息，於原審依同一訴訟標的再請求被上訴人返還三十二萬二千四百零四元本息，該再請求部分核屬聲明之擴張；又上訴人於第一審請求撤銷一四九號執行事件強制執行程序，於第二審再請求撤銷一一一二號執行事件強制執行程序，核屬訴訟標的之追加，原審就屬擴張聲明部分誤為訴之追加，而就屬訴之追加部分誤為聲明擴張，且於主文僅為追加之訴駁回之諭知，尤嫌未洽。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 五 日
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