最高法院民事判決 一○○年度台上字第九四四號
上 訴 人 何業芳
訴訟代理人 張啟祥律師
被 上訴 人 陳珪璋
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年
十一月三十日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上易字第七
七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十九年十一月間經訴外人牟科渝介紹，以新台幣（下同）一百二十萬元向被上訴人購買坐落新北市○○區○○段上五六分小段一五八地號土地約十二坪之墓地（下稱系爭墓地）並委由其建墓，伊已全數付款。詎伊於九十八年間接獲前台北縣（現新北市）政府公告要求遷葬，始知系爭墓地非被上訴人所有，原所有權人鄂增於八十六年間即已過世，且無繼承人，被上訴人既無系爭墓地所有權，亦無使用權，竟以自己名義出售系爭墓地予不知情之伊，使伊陷於錯誤而支付價金，伊自得依民法第九十二條第一項撤銷買賣之意思表示；另因可歸責於被上訴人之事由致不能將系爭墓地所有權移轉予伊，且自其提出之土地使用權證明書，可知其無轉讓使用權之權利，伊亦得依權利瑕疵擔保及債務不履行等規定解除契約。以上伊均得請求被上訴人返還價金及損害賠償等情。爰依不當得利、債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付伊三百零二萬三千元，並加計自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於原審另追加提起備位之訴，求為命被上訴人交付系爭墓地之使用證明書予伊之判決。被上訴人則以：伊非出賣系爭墓地所有權予上訴人，且確已取得地主鄂增簽立之永久使用權證明書，並於造作上訴人之母墓園完成後，交付同意書予上訴人等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人就其主張係向被上訴人購買系爭墓地所有權之利己事實，始終未能舉證證明，且參諸證人牟科渝證言、兩造未訂立書面契約及上訴人自八十九年起迄未要求被上訴人為所有權移轉登記等情，應認兩造均知悉本件僅係土地使用權買賣兼築墓承攬之混合契約。從而，上訴人以其向被上訴人購買系爭墓地所有權，據以主張撤銷本件買賣契約，並進而指被上訴人無權處分系爭墓地，因可歸責於被上訴人事由致給付不能，其得依債務不履行、權利瑕疵擔保等相關規定解除契約，請求損害賠償云云，為不可採。其次，依被上訴人提出之墓地使用證明書，堪認其確已取得系爭墓地所有權人鄂增
出具之永久使用權證明書，自得將系爭墓地使用權讓予上訴人，不因該證明書未記載確實墓地而異其結果。又該證明書載有「該地不得轉讓或改名處分」，係對墓地使用人之限制，並非謂被上訴人不得轉讓土地使用權，可認被上訴人已使上訴人取得系爭墓地之使用權，並無給付不能或權利瑕疵之情事，上訴人自不得以系爭墓地買賣契約已經其撤銷或解除為由，依不當得利或回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還價金一百二十萬元，亦不得依債務不履行或權利瑕疵擔保之法律關係，請求賠償另行取得墓地及重建墓地之費用一百八十二萬三千元各本息。此外，衡諸常情，被上訴人於造作墓園後，當無保留土地使用證明書之必要，且上訴人已使用系爭墓地近十年，從未索取，又未能舉證未收到該證明書，應認被上訴人抗辯已交付土地使用證明書一節為可採，上訴人自不得再為備位請求。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
查原審依其採證、認事及解釋契約之職權行使，認定上訴人不能舉證證明兩造間確有系爭墓地「所有權」買賣契約，其據此所為撤銷或解除不存在之上揭買賣契約，並依不當得利、債務不履行或權利瑕疵擔保之法律關係，請求返還價金及損害賠償，自失所據一節，並無可議。次按買賣契約為債權契約，契約當事人之出賣人並不以所有人為限。倘出賣人已將標的物及其相關權利依約交付買受人，而買受人無法繼續占有使用標的物，乃係因非可歸責於出賣人之事由，則自難認出賣人違約或應負瑕疵擔保責任，不以出賣人於立約時已取得所有權或其他權利為必要，亦不因出賣人於出賣時係無權處分或無權代理而有不同。本件兩造間之系爭墓地契約，為土地使用權買賣兼築墓承攬之混合契約，被上訴人已完成墓地建造及由上訴人安葬其母使用迄今等情，乃為原審所確定之事實，則被上訴人已依系爭墓地契約履行完畢，即難認有何詐欺、給付不能、給付不完全或權利瑕疵等情事。且依兩造未就系爭墓地使用訂立書面契約為原審所認定之事實以觀，上訴人既未就系爭墓地係因可歸責於被上訴人之事由致無法繼續使用，及就被上訴人依約負有交付土地使用證明書之義務等利己事實為主張並舉證，其以土地所有人於系爭墓地契約簽訂時已死亡，被上訴人無權將系爭墓地使用權授予上訴人，且未交付該墓地使用同意書云云為指摘，依上說明，自非有據。原審本於上述理由而為上訴人不利之判決，雖非全以此為據，但於判決結果並無二致，亦仍應予維持。上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、
第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 鄭 傑 夫
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十九 日
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