最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一七○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 錢德明
上列上訴人因被告強盜等案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年一月二十一日第二審確定判決（九十七年度上訴字
第一一六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度
偵字第一八六六三、二一三二八號，移送併辦案號：台灣桃園地
方法院檢察署九十六年度偵字第二九三六七號），認為違法，提
起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於錢德明諭知累犯暨量刑部分均撤銷。錢德明意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年陸月；扣案之BERETTA廠92DS 型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），沒收。又意圖為自己不法之所有，預備以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年捌月；扣案之BERETTA廠92DS 型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），及如附表所示之物，均沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：本件被告錢德明前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以八十六年度訴字第二○○號判決判處有期徒刑一年十月，由台灣高等法院台南分院以八十六年度上訴字第六一六號判決，及最高法院以八十六年度台上字第四四二五號判決分別駁回上訴確定；又因偽造有價證券、竊盜及
偽造文書等案件，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上更㈠字第二一七號判決分別判處有期徒刑六年、十月及五月，由最高法院以九十年度台上字第四九二號判決駁回上訴確定。前揭各案業經法院裁定應執行有期徒刑九年確定，再與先前因贓物案件遭撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑一年七月三十日之刑期接續執行，雖於九十二年七月七日假釋出監，惟被告於假釋期間之九十四年五月三日十六時十三分許再犯恐嚇案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度簡上字第六三號刑事判決，判處有期徒刑二月，並於九十七年七月二日確定，嗣經法務部於九十七年十月三十一日以法矯決字第○九七○○三九八八○號准予撤銷假釋，並函示應執行上開案件之假釋殘餘刑期三年九月，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及法務部撤銷假釋函可稽，是被告於九十六年六、七月間，再犯本件強盜等罪時，其上開偽造文書等各罪均尚未執行完畢，原審誤認被告假釋未經撤銷已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項前段之規定甚明。本件被告前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以八十六年度訴字第二○○號判決判處有期徒刑一年十月，由台灣高等法院台南分院以八十六年度上訴字第六一六號判決，及本院以八十六年度台上字第四四二五號判決分別駁回上訴確定；又因偽造有價證券、竊盜及偽造文書等案件，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上更㈠字第二一七號判決分別判處有期徒刑六年、
十月及五月，由本院以九十年度台上字第四九二號判決駁回上訴確定。前揭各案業經法院裁定應執行有期徒刑九年確定，再與先前因贓物案件遭撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑一年七月三十日之刑期接續執行，雖於民國九十二年七月七日假釋出監，惟被告於假釋期間即九十四年五月三日十六時十三分許再犯恐嚇案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度簡上字第六三號刑事判決，判處有期徒刑二月，並於九十七年七月二日確定，嗣經法務部於九十七年十月三十一日以法矯決字第○九七○○三九八八○號准予撤銷假釋，並函示應執行上開案件之假釋殘餘刑期三年九月，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及法務部撤銷假釋函可稽。則本件被告於九十六年六、七月間，再犯本件強盜洪金蓮既遂及預備強盜台中瑞元銀樓二罪時，上開偽造文書等各罪均尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。乃原審維持第一審關於論處被告意圖為自己不法之所有，預備以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，及撤銷改判關於論處被告意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯部分之罪刑，依上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告所犯上開二罪分別諭知累犯暨量刑部分均撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十八條第五項、第三百三十條第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，刑法施行法第一條第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十八 日
Ｑ
附表：
錢德明所有部分：
假髮二頂、繩子四條、黑色手套二十二個、電擊棒二支、台中市地圖一張、無線電對講機二支、口罩一個、放大鏡一個、日行程表一本、工具一批、背包五個、日幣二萬元。
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十八條第五項：
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。