最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五八○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱政雄
選任辯護人 彭大勇律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○○年三月十五日第二審判決（九十九
年度上訴字第一一七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十八年度偵字第二五六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人即被告邱政雄犯販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，及維持第一審諭知被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已分別詳敘憑以認定犯罪事實之依據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨及證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為違法。關於販賣第一級毒品未遂部分，查有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。原判決依憑證人即偽裝買家前往購毒之司法警察高世賢、鄭森翔、盧天道於偵查、第一審中之證詞，被告於第一審、原審坦承在民國九十八年二月十三日下午一時許，為警查獲販毒之前，即持有扣案之第一級毒品海洛因一小包等情，卷附濫用藥物成品檢驗鑑定書，扣案之海洛因一小包、裝海洛因所用之吸管、行動電話等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以被告辯稱係警察陷害教唆，為績效佯以「請求免費提供海洛因」，或陷害教唆方式，而引誘逮捕云云，均無可採。認被告確有如原判決事實欄所載之販賣第一級毒品未遂犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷與卷證並無不符，復與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。又被告於原審並未聲請調查高世賢有無交付被告新台幣（下同）一千元，以及該一千元有無被告之指紋，與
被告有無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之情形，且被告於原審之準備期日否認收受警察交付之一千元（見原審卷第五二頁），又在原審審判期日就檢察官之詢問，分別陳稱：「（警方是否說如果供出是誰賣給你的，可以減輕你的刑度？）是的」、「（你以前吸食海洛因是向誰買的？）我沒有吸了，而且我也不知道名字了，有的也都死亡了」（見原審卷第七七頁），原審自無從予以調查或傳訊，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。關於被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品諭知無罪部分，原判決說明證人林明宏及張輝旭於警詢與偵查所證，各與其等於第一審中，就是否向被告購買海洛因等情，前後證述不一，其等在警詢、偵查中所證是否屬實，即有可疑。至於證人林英昌於偵查與第一審中所為證言，僅足證明被告與林英昌曾以電話洽談海洛因買賣事宜，實際上並無持有、交付或提出海洛因之具體證據。而扣案但數量非鉅之海洛因，與卷附被告持用之行動電話未明通話內容之通聯紀錄，尚不足以補強林明宏、林英昌及張輝旭等於警詢、偵查或第一審中所為不利於被告之供述，而獲致通常一般人已無所懷疑之確信程度，不足以確認林明宏、林英昌及張輝旭曾與被告以電話接洽海洛因販賣之事實。此部分犯罪事實顯不能認為已獲嚴格之證明，而諭知被告此部分無罪。已詳敘其取捨證據之心證理由，所為論斷亦無違採證法則。被告與檢察官上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，置原判決之論敘於不顧，被告上訴仍為事實上之爭辯，檢察官上訴則謂依據林明宏、張輝旭、林英昌所證，被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之事實云云，均對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 一 日
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