最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五六八號
上 訴 人 吳丙丁
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一００年五月四日第二審判決（一００年度選
上訴字第一九八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九
年度選偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳丙丁上訴意旨略稱：㈠原判決固以證人即共同被告丁素玉、吳春蓮（經判處罪刑確定）偵查中之證詞，認定伊交付賄賂之主觀犯意。然刑事訴訟為求發現真實及保障人權，應以證人於法院審理時之證述為判決之證據。如以證人於偵查中之供述例外作為判斷之依據，自須說明其審判中及審判外陳述時外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於理由內詳述其採用先後不一致陳述之心證，始為適法。原判決未說明上開證人審判中之陳述何以較不可採，逕以渠等偵查中之證詞已具結，伊又未能釋明顯有不可信之情況，而採為本件論罪之基礎，尚有違誤。㈡原審以證人丁素玉、吳春蓮、明張秋蘭偵查中之證詞，認伊所辯：提供明張秋蘭生活上之幫助云云，並非實情。然原審並未傳喚明張秋蘭出庭作證，以釐清伊給明張秋蘭金錢之真意，違反直接審理及言詞辯論原則，自有調查職責未盡之違誤。㈢伊於法院審理時即坦承賄選犯行，足見已有悔意，犯後態度良好，非大規模賄選，情節較輕，且年近花甲又負擔家計，原判決未予審酌，量刑過重，復未宣告緩刑，難謂無適用法則不當云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人丁素玉、明張秋蘭、吳進三、吳春蓮、黃笑、陸明珠之證詞，雲林縣元長鄉客厝村第十九屆村長選舉公報、九十九年村里長選舉彙整表、雲林縣選舉委員會民國九十九年六月十八日雲選一字第0991350196號公告雲林縣第十九屆（斗六市第九屆）鄉鎮市民代表暨村里長選舉當選人名單、雲林縣第十九屆（斗六市第九屆）鄉鎮市民代表暨村里長選舉第一八一投票所選舉人名冊、贓物領款收據，扣案賄款新台幣（下同）一萬四千元等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分
之科刑判決，改判論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑三年四月，禠奪公權五年；併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊是見明張秋蘭等生活困苦，如直接給紅包，渠等會拒絕，故多少給一點生活上幫助云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠上訴人以每票二千元之代價，經由丁素玉、吳春蓮交付賄款予明張秋蘭、黃笑及陸明珠時，已明示要求渠等及其家屬投票支持上訴人，而明張秋蘭等人亦知悉丁素玉等交付款項之涵義，綜合社會價值觀念，授受雙方認知及其交付現金之客觀情狀以觀，足認該現金之交付、收受與投票權為一定之行使，具有對價關係。㈡上訴人已連任多屆村長，對政府查緝賄選決心，知之甚詳，為求當選而賄選，於審理中能坦承犯行，兼衡行賄次數、金額及上訴人家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年四月。惟上訴人身為候選人，已多年擔任村長，猶以賄選之手段，其犯罪情節無顯可憫恕之處，無從適用刑法第五十九條規定，而依法定最低刑度，亦無法諭知緩刑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。此與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，原則上並無證據能力，如法院例外認該傳聞證據有證據能力，應於判決理由內具體扼要說明，始為適法，尚有不同。查上訴人及其選任辯護人於原審就證人即共同被告丁素玉、吳春蓮偵查中具結之證詞，均同意作為證據（見原審卷第四九、七二、七三頁），並未主張有何顯有不可信之情況，原則上具有證據能力，原判決雖未說明其無例外不得作為證據之理由，揆諸上開說明，尚無不合。上訴意
旨㈠認原判決應說明上開證人偵查中陳述時之外部附隨狀況，以決定其證據能力，尚有誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈡有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納，或經調查所能證明者，得以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，或未於理由內說明，尚難指為違法。本件證人明張秋蘭已於偵查中具結作證，而上訴人及其選任辯護人於原審亦未聲請喚證人明張秋蘭，原審審酌上開證據，認本件事證已明，未為此無益之調查，依上開說明，亦無不合。上訴意旨㈡所指，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，並已說明其理由，自無上訴意旨㈢所指之違法。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決本旨不生影響且已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
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