最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五六七號
上 訴 人 林坤典
選任辯護人 林羣期律師
上 訴 人 林坤松
詹峻旭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○○年二月十七日第二審判決（九十九年度
上訴字第一八八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度毒偵字第二○六八、三九○二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人林坤松上訴意旨略以：㈠林坤松並不認識吳佳容，且吳佳容於偵訊中亦表示不認識林坤松，並稱曾向綽號「小蟲」之林家賦買賣第三級毒品愷他命，林坤松未與林家賦共同販賣毒品予吳佳容，原判決此部分認定，尚有誤會。㈡員警未持搜索票，即於民國九十九年一月十五日夜間在台中市西屯區上石北二巷十三號八樓之三執行搜索，當時林坤松亦未同意搜索，檢察官復未於執行搜索後三日內陳報法院，原判決認此部分違法搜索所扣押之物品有證據能力，不無違誤。㈢林坤松基於販賣愷他命以營利之犯意，初由林坤松提供不定量之愷他命予詹峻旭保管並負責外出送交購買者及收取價金，於販賣予楊韻玫後，改採賣斷方式，即由林坤松販賣愷他命予詹峻旭，至詹峻旭係自己施用或再轉售他人，林坤松均不知情，原判決認定林坤松與詹峻旭共同販賣，要與事實不符，自有適用法則不當之違法。上訴人林坤典上訴意旨則以：㈠原判決依憑門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，認定林坤典有販賣毒品予楊韻玫、呂佩真之犯行，然該譯文係被告以外之人於審判外之陳述，原判決採為認定事實之基礎，自有理由不備之違法。㈡吳佳容於警詢、偵查及審理時，均無法提出與林坤典聯絡之時間，原判決僅憑吳佳容於警詢、偵查時之陳述，無其他補強證據相佐證，遽為不利林坤典之認定，亦非適法。㈢林坤典曾於九十八年十二月二十日至同月二十五日期間出國，原審未詳查林坤典
此部分入出境資料，逕認林坤典於九十八年十二月中旬販賣毒品予吳佳容，自有證據調查未盡之違法。㈣原判決未說明呂佩真於警詢及偵查時之陳述有無不符之情形，僅稱呂佩真之陳述為證明犯罪事實存否所必要，逕認為有證據能力，自與證據法則有違，並有理由不備之違誤。㈤原判決就林坤典所犯數罪，宣告刑期總計二十三年四月，定應執行刑有期徒刑十三年，而同案被告林坤松所犯數罪，宣告刑期總數為二十二年七月，定應執行刑十二年，經以二人總刑期與執行刑比較結果，林坤典所受應執行刑顯高於林坤松而有不利之情形，顯與罪刑相當、比例原則與公平原則有違，自有適用法則不當之違法。上訴人詹峻旭上訴意旨略稱：㈠原判決僅憑購毒者吳佳容之自白，無其他人證、書證等補強證據，遽認詹峻旭於九十八年十二月中旬販賣愷他命予吳佳容並收取二千元之價金，另僅依詹峻旭前後矛盾之自白，遽認詹峻旭與綽號「龍哥」之不詳姓名者間之通話內容與交易MDMA有關，而非愷他命，均有適用法則不當之違法。㈡原判決未究明林坤典接獲呂佩真以電話表示欲購買毒品後，有無與詹峻旭聯絡等情，復未說明其所憑之證據，遽認林坤典於九十九年一月八日以門號0000000000號行動電話與詹峻旭聯絡通知與呂佩真交易事宜，自有理由不備之違誤等語。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人等犯行明確，因而撤銷第一審關於有罪部分及林坤松販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）予蘇岱平、販賣第三級毒品愷他命予游益晨諭知無罪部分之判決，改判分別論處林坤松（共同）販賣第三級、第二級毒品既、未遂各罪刑（林坤松販賣第三級毒品，四罪，分別處有期徒刑二年七月、三年、三年、三年；販賣第二級毒品，二罪〔其中原判決附表編號⒉部分係想像競合犯〕，分別處有期徒刑六年、五年；定應執行刑十二年。林坤典販賣第三級毒品，四罪，均各處有期徒刑五年二月；販賣第三級毒品，未遂，一罪，處有期徒刑二年八月；定應執行刑十三年。詹峻旭販賣第三級毒品，四罪，均各處有期徒刑二年；販賣第二級毒品，未遂，一罪，處有期徒刑一年六月；應執行有期徒刑六年八月。併均分別為相關從刑之諭知）。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。本件原判決先說明員警於九十九年一月十五日在台中市西屯區上石北二巷十
三號八樓之三執行搜索時，固未持搜索票，然所查獲之毒品數量甚鉅、種類亦多，情節重大，於社會治安有重大危害，經對公共利益之破壞程度及對當事人個人權益之保護等因素予以權衡後，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，仍應認有證據能力，又證人呂佩真於警詢時就其如何購買毒品之陳述與嗣後在原審所為證言不符，然其在警詢時之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦具有證據能力。繼依憑證人吳佳容、楊韻玫、呂佩真、陳柏偉、游益晨、蘇岱平、詹季柔、邱士瀚、賴威翔分別於警詢、偵查、原審之證言，及上訴人等分別於警詢、偵查、第一審與原審所為不利於己部分之供述，暨法務部調查局九十九年二月二日調科壹字第○九九二三○○二七五○號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十九年二月八日刑鑑字第○九九○○○九八九五號鑑定書、同局九十九年三月五日刑鑑字第○九九○○二一七四一號鑑定書、門號0000000000號行動電話監聽譯文、門號0000000000號行動電話撥出及接收紀錄、詹峻旭所持有門號0000000000號行動電話之撥出及接收紀錄、詹季柔所持用門號0000000000號行動電話之撥出及接收紀錄、九十九年一月十五日查獲林坤松之現場照片、九十九年二月六日查獲邱士瀚正與林洺瑋交易之照片與扣案大麻、MDMA（即搖頭丸）、愷他命、電子磅秤、夾鏈袋、帳冊、摻有愷他命之香菸等證據，資以認定上訴人等各有原判決所記載之犯罪事實。對於林坤松辯稱伊不認識吳佳容及呂佩真，而游益晨、蘇岱平都是詹峻旭的顧客，伊係將毒品賣給詹峻旭後，由詹峻旭自行聯絡游益晨、蘇岱平販賣，此部分與伊無關；林坤典矢口否認有販賣愷他命予吳佳容、呂佩真、詹季柔、林洺瑋等人，辯稱伊不記得有無接到呂佩真打來的電話，伊確定吳佳容沒有打電話給伊過，詹季柔及林洺瑋部分祇是介紹而已，伊因第一審法官表示將援引刑法第五十九條減輕其刑，始在第一審認罪各云云。如何與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。且敘明：呂佩真於九十九年十二月十九日在原審所為向綽號「小蟲」（即林家賦）購買毒品，並非向詹峻旭或其他被告購買云云，如何僅係迴護上訴人等之詞等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，核與論理法則、經驗法則俱屬無違，亦無適用法則不當、理由不備或其他當然違背法令情形之存在。林坤松上訴意旨㈠㈡㈢、林坤典上訴意旨㈡㈣及詹峻旭上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在
監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原判決採納門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，據以認定林坤典有販賣毒品予楊韻玫、呂佩真之犯行，而稽之原審審判筆錄之記載，原審之審判長向林坤典提示上揭通訊監察譯文並告以要旨後，林坤典業已表示「沒有意見」（原審卷㈡第八十三頁）。原判決採為認定事實之基礎，自與證據法則無違，亦無理由不備之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林坤典於九十八年十二月間販賣毒品予吳佳容之犯罪已經證明，且原審之審判長向林坤典詢以尚有何證據請求調查後，林坤典答稱「沒有」（同上卷第九十三頁），原審未就林坤典之入出境資料為無謂之調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，共同正犯間，並非必須科以同一之刑，其個案裁量權之行使，苟符合比例原則及平等原則，如量刑輕重並無相差懸殊而悖於公平原則之情形，尚難謂為違法。查本件原判決認定林坤典、林坤松分別有原判決所記載之犯罪事實，已於理由叁、詳敘量刑所審酌相關事項等旨，核所宣告之刑與定應執行之刑，並無違反比例原則、平等原則之情形，為原審職權之適法行使。林坤典上訴意旨㈠㈢㈤執其自己之說詞，指摘原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上
訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 四 日
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