最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五五五號
上 訴 人 陳○○
陳○○
共 同
選任辯護人 劉○○律師
上 訴 人 詹○○
選任辯護人 李○○律師
上 訴 人 曾○○
楊○○
共 同
選任辯護人 林○○律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審判決（九十
九年度上訴字第三二六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署九十七年度偵字第四○六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳○○、陳○○上訴意旨略以：㈠陳○○、陳○○均無犯罪前科，且均係受僱賺取薪資，並非經營者，亦非經紀人或車伕，與陳○○等九人犯罪情節相同，原判決僅就陳○○等九人認有刑法第五十九條規定之適用酌減其刑，惟就陳○○、陳○○二人卻未適用，亦未說明其理由，有違平等原則，且理由不備。縱認陳○○、陳○○犯罪情節較重，惟業經原判決依刑法第五十七條量處較重之刑，與有無刑法第五十九條規定之適用，尚屬二事。㈡檢察官於第一審蒞庭時同意為陳○○、陳○○二人附條件之緩刑宣告，雖無拘束法院之效力，但原判決仍應加以斟酌，縱認不予宣告緩刑，亦應說明不予宣告之理由。原判決對檢察官不同意之被告為緩刑之宣告，反就檢察官同意陳○○、陳○○二人為附條件緩刑宣告部分，不予採納，且未說明其理由，有違比例原則及判決不備理由之違法。上訴人詹○○上訴意旨略以：㈠陳○○及陳○○均係證人保護法所規定得以減免刑責者，其供述之憑信性本較低，且為共犯關係，自應有補強證據。案發時警員曾至詹○○住處搜索，並未查扣任何與本案相關之不法事
證，可見詹○○並無經營「旺來」（三菱、和平）機房；鄭○○所經營雅虎應召站之帳冊內雖有「和平」仲介阿姨之紀錄，惟其上根本無「和平」機房負責人或經營人為何人之記載，本案其餘物證，亦均與詹○○無關。原判決於無補強證據下，以陳○○及陳○○之證言論處詹○○罪刑，違背證據法則及無罪推定原則。況陳○○，陳○○之證言，反覆不一，彼等雖曾稱詹○○負責「旺來」及收帳，惟陳○○於偵查時已證稱其未與其他機房接觸，於第一審證稱不知其他CALL客阿姨之組織與負責人姓名，可見其並非親身見聞，應無證明力；陳○○於第一審稱各應召站的負責人均是鍾○○，其與其他機房之人沒有接觸等語，於原審更證稱：其製作之小姐資料，其他被告不知道，其他被告有無面試過小姐伊不清楚等語，其證言反覆不一，顯不可採。詹○○確未與陳○○一同面試小姐。雖陳○○於原審稱以電話與詹○○對帳，然其既稱各人所屬機房均不在同處，未曾接觸，僅以電話對帳，又何能知悉以電話與其對帳者為詹○○？顯見其所稱詹○○經營機房之事係其個人推測之詞，難憑其前後反覆之證言認定詹○○犯罪。㈡原判決記載江○○於偵查中證稱：「詹○○是外務，負責收帳」等語，惟江○○該次偵訊時係供稱：「小麟」是外務，負責收帳，並未明確指出「小麟」即詹○○，原判決認定詹○○負責收帳，有證據調查未盡及理由矛盾之違法。㈢陳○○於民國九十九年十二月九日審理時所稱：不知其他被告是否都要面試小姐等語，與偵查時所言矛盾。原判決遽採陳○○於一○○年一月六日原審審理時未經具結之供述為證據，認定詹○○犯行，有違法之處。㈣依證人鄭○○於九十七年四月十一日偵查時及第一審九十八年七月六日審理時之證言，可知其與鍾○○集團過從甚密，甚至自信到若仲介阿姨被抓到，其一定可以認出來，其後並證稱曾看過陳○○及曾○○，亦知道鍾○○換過好幾個外務，但卻於偵查及審判中兩次證稱未看過詹○○，可見詹○○確非鍾○○集團旗下應召站機房負責人，就此有利於詹○○之證據，原判決未說明何以不採之理由。詹○○於原審提出九十四至九十八年度之綜合所得稅各類所得清單，以證明實際上從事鐵工工作，並無本件犯行。就上開有利之證據，原判決未說明不採之理由。有理由不備之違法。㈤原判決認定陳○○於九十四年九月一日加入小朱家族，再於九十五年三、四月間主持「旺來」機房，並於理由內採用陳○○之偵訊筆錄為證據，惟陳○○於偵查時係供稱詹○○在旺來也有負責收帳，其進去一年半詹○○才進來等語；如以原審認定陳○○開始犯罪之時間加上一年半，詹○○應於九十六年三月以後才開始犯罪，此與原判決認定詹○○主持機房之犯罪時間顯有矛盾，並與詹○○所自承於九十六年七月起至九十七年一月間代鍾○○收取金錢之事實有違。原判決認定事實，與所採
用之證據不相適合，有證據理由矛盾之違法。㈥詹○○因先前向鍾○○借款後，鍾○○請詹○○幫忙代為收款。詹○○乃自九十六年七月起幫鍾○○收款至九十七年一月，每月約一到二次。詹○○雖知鍾○○係從事仲介阿姨，但不知有仲介未滿十八歲女子從事性交易之事，其幫忙收款之初亦未懷疑係性交易所得，後雖有懷疑，但仍不確定是否違法。並曾向鍾○○表明不再代收，乃因欠鍾○○錢，故為其收到九十七年一月即停止。核詹○○所為，僅係幫鍾○○收款，至多僅構成幫助犯云云。上訴人曾○○、楊○○上訴意旨略以：㈠葉○○媒介性交易部分，應屬葉○○之個人犯罪行為，曾○○、楊○○不成立共犯關係。關於雅虎應召站（鄭○○）媒介未滿十八歲之人部分，曾○○、楊○○亦未構成共同正犯。關於葉○○媒介陳○○等成年女子之犯罪部分，應屬於在逃之「小朱」及「小強」集團犯罪所為；檢警及法院將該部分犯罪，全部植栽成為曾百鵬之共同犯罪，涉有枉入。㈡扣案的帳冊、花名冊及照片，不得資為認定曾○○、楊○○犯罪之證據。本案偵、審中，始終未查獲或傳訊任一少女到案，為年籍調查與性交易事實之認定，故本案中未滿十八歲少女，其真實姓名及年齡等攸關成立本罪之資料，完全付諸闕如。原審對犯罪構成要件之證據調查有疏漏。原判決理由先稱：陳○○或葉○○對於媒介對象係未滿十八歲少女，不能諉為不知；又引蔡○○、鄭○○案之判決書，作為認定經營少女應召站暨上訴人等應成立兒童及少年性交易條例犯罪之證據方法，惟該兩件判決書，未見附卷；亦未見原審踐行提示證據並指明證據方法，以供上訴人等答辯之程序，均屬違法。㈢兒童及少年性交易防制條例第二十三條，應以有查獲未滿十八歲之人確實有從事性交易之事實為要件，本件檢警並未舉證原判決所指十一名未成年少女從事性交易之證據，原判決亦未記載如何認定該等少女從事性交易之證據，扣案帳冊之記載或陳○○等證言，仍不能做為犯罪之證據。本案至少應依據扣案帳冊傳訊應召站經營人到庭踐行必要的證據調查，始能將調查所得資料供為補強證據。惟查原判決依憑陳○○、陳○○、楊○○之自白，證人叢○○、蔡○○、蕭○○、向○○、鄭○○、趙○○、張○○、陳○○、邱○○、鄭○○、簡○○、江○○、楊○○、葉○○、陳○○、林○○、曾○○之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）一至六所示之物，卷附陳○○處扣得之手寫資料、小姐條件表格資料、陳○○資料、每日媒介應召女子從事應召名冊，陳○○處扣得之文件，九十六年八月至九十七年二月帳冊資料，九十六年四月六日至九十七年二月十七日派工紀錄，陳○○電腦中之各組週報、公司資料表、照片，葉○○處扣得之帳簿、各應召站小姐條件及名冊，員工打卡單，工作手則，扣案物品目錄表，現場照片，通話翻拍照片，蔡○○經營之阿
○○應召站帳冊及派工紀錄、鄭○○經營之雅虎應召站帳冊及派工紀錄，蔡○○、鄭○○之刑事判決書，吳○○使用之0000000000號等電話、陳○○使用之0000000000號等電話、陳○○使用之0000000000號等電話、陳○○使用之0000000000號電話、葉○○使用之0000 000000號電話之通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判論處陳○○、陳○○、詹○○、曾○○、楊○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於詹○○、曾○○均矢口否認有何媒介未滿十八歲女子從事性交易之犯行，詹○○辯稱：伊與鍾○○是十幾年之朋友，私交很好，鍾○○有時會請伊幫忙收錢，伊陸續收了幾次錢，但伊非應召站負責人，陳○○與陳○○固曾表示伊係鍾○○所開設應召站中某一應召站之負責人，但對伊究係擔任何應召站負責人及旗下成員為何人，媒介過那些人從事性交易，均未說明；而鄭○○作證時既可說出小朱家族旗下應召站先後時期之名稱，並知悉小朱旗下曾有那些外務，卻未聽聞及見過伊，可見伊並非小朱旗下應召站之負責人，況警員至伊處所搜索時，亦未發現與本案有關之事證資料云云。曾○○辯稱：伊與鍾○○係認識很久之朋友，有幫鍾○○收過幾次帳，扣錢抵還給鍾○○，伊並非應召站負責人，伊不作建檔或對帳之事，楊○○、陳○○、葉○○、林○○自行跟鍾○○對帳，由鍾○○告訴伊去應召站收錢，伊再向應召站外務收錢拿給鍾○○，伊不可能與CALL客小姐有接觸；九十四年只有楊○○、姜○○，後來陸續增加人，伊介紹姜○○、葉○○、林○○參與；伊雖於九十四年間受鍾○○之託代為製作工作守則，但當時工作忙碌，無暇製作，乃囑託姜○○代為草擬，由於鍾○○經常不在國內，聯絡不易，方於守則中註明請假需經伊准許，俾再由伊轉達，此由楊○○之證述可知；至本案其他被告曾指稱伊為旺旺機房之經營者，純屬捕風捉影之詞云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決併採陳秀晴於警詢、偵查、第一審及原審之證言，陳○○於偵查時、江○○於偵查及第一審之證言，蔡○○經營之○○應召站帳冊及派工紀錄、鄭○○經營之雅虎應召站帳冊及派工紀錄，蔡○○、鄭○○之另案刑事判決書等證據，認詹○○除有負責應召小姐面談或拍照建檔，經營「
旺來」（後改稱「和平」、「三菱」）機房外，並兼任小朱家族收帳業務，並非僅憑陳○○、陳○○之證言而認定。陳○○於原審九十九年十二月九日審理時證稱：詹○○知道有媒介未滿十八歲少女從事性交易之事，工作跟伊一樣，有一個機房，也會CALL客，也知道要跟應召站收錢，伊每個禮拜都要對帳，會跟詹○○對帳，所以知道詹○○是那一家機房，一定要打電話跟他對帳等語（見原審九十九年十二月九日審判筆錄），與其於偵查時之供述並無不符。至原判決所引陳○○一○○年一月六日原審審理時未經具結之供述，認定詹○○之犯行，固有微疵，惟因不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。對於詹○○辯稱：其非應召站負責人，鍾○○有時會請其幫忙收錢，其不知收錢係媒介滿十八歲及未滿十八歲女子性交易所得云云，如何不足採信，亦已詳加指駁。又刑之量定與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就陳○○、陳○○量刑部分，原判決已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。又諭知緩刑，為審判法官之職權，本有自由裁量之餘地，原審對陳○○、陳○○二人不為緩刑之宣告，要難指摘為不當。另原判決依憑葉○○於第一審所供：曾○○介紹伊在旺旺應召站當過CALL客阿姨，工作期間CALL客阿姨包括林○○、陳○○和楊○○等，以及在葉○○處扣得之帳簿，記載與各應召站對帳之數字，員工打卡單，代號「小芳」指楊○○，「妹」指陳○○、「琳」為葉○○、「惠」指林○○，足證曾○○、楊○○等確有共同媒介性交易，且相關小姐條件資料可知所媒介之小姐有未滿十八歲者。工作守則上所寫的大炳及小魚是指曾○○及姜○○，經楊○○於偵查時證實，並經曾○○於原審坦承工作守則係伊要姜○○所製作，足認葉○○、楊○○、陳○○、林○○等人之上司應為曾○○等情。就曾○○、楊○○如何意圖營利而媒介未滿十八歲、已滿十八歲之女子為性交易之行為，如何就彼等各自所違反之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均已詳述其理由。再原審就採為證據之蔡○○、鄭○○之刑事判決書（原審法院九十七年度上訴字第二七四四號、九十八年度上更㈠字第五六九號判決書），漏未於審判期日向當事人提示並告以要旨，固有不當，然尚不影響原判決本旨，不得執為上訴第三審之理由。另本件事證已明，原審未再傳訊相關未成年女子或應召站經營人到庭為無益之調查，亦無違法可言。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力
之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 五 日
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