最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五五二號
上 訴 人 邱榮哲
選任辯護人 簡志海律師
張瑞釗律師
上 訴 人 林乾良
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十九年七月二十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡
字第二三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度
偵字第六七五六、六七五七號、八十九年度偵字第二五一０、二
五六八、五二五八、五六八七、五六八八、五六九０、五六九一
、五六九二、五六九三、五六九四、六四五一號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人邱榮哲原係台北縣（已改制為新北市）政府警察局土城分局（下稱土城分局）清水派出所（下稱清水所）巡佐兼副主管，為依法具有行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、逮捕等之司法警察職權之公務員，民國八十七年八月七日晚間六時許接獲檢舉，得知所轄台北縣土城市（已改制為新北市土城區○○○路五十四巷二十二弄九號一樓職業賭場，遂召集員警葉倍俸、張澄源、王文進、林勝添、康碩顯前往查緝，當場查獲賭具「筒仔麻將」、籌碼及賭場人員暨賭客，邱榮哲分別指示康碩顯至前門看守防止脫逃，張澄源製作「事件檢查紀錄」，其他員警則負責收取身分證件、盤查身分及查扣賭具、賭資。上訴人林乾良係在該賭場負責接送賭客之工作，因與邱榮哲熟識，該賭場之合夥經營人黃清潭、廖清欣為避免遭警方移送偵辦，乃與林乾良在廚房內向邱榮哲表示願準備「菸酒錢」，邱榮哲亦萌生違背職務行為收受賄賂之犯意，與黃清潭達成新台幣（下同）三十萬元之期約賄賂後，邱榮哲旋指示張澄源在其職務上製作之「事件檢查紀錄」上登載「未查獲賭博情事」，張澄源亦予以配合後，未將逮捕之現行犯即賭場負責人及賭客帶回警局調查而予縱放（張澄源、葉倍俸、王文進業經原審；林勝添、康碩顯業經第一審分別判處縱放罪刑並均宣告緩刑確定），嗣黃
清潭、廖清欣以邱榮哲所留呼叫器號碼與邱榮哲聯繫，雙方約在土城市海山煤礦附近廟前廣場見面，由林乾良開車搭載黃清潭等前往交付賄款予邱榮哲之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於邱榮哲部分及林乾良行賄部分（林乾良聚眾賭博部分業經原審上訴審判刑確定）之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論邱榮哲以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑十一年，並為相關從刑之宣告；論林乾良以共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。邱榮哲上訴意旨略以：㈠、原判決援引黃清潭於原審審理時所證：有拿三十五萬元給警察云云，然依筆錄之記載，其並無此部分陳述，且其亦未指稱有拿三十五萬元給邱榮哲，原審認定事實與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈡、廖清欣、黃清潭、黃昭福、蔡聰享、劉水勝等人於調查站（即法務部調查局台北縣調查站，下同）之供述，處於被列為被告之威脅及遭受誘導詢問之情況下所為，無自由意思可言，原審未審究先前之陳述，是否具有較可信之特別情況，僅泛稱：先前之陳述，具有可信之特別情況云云，有判決不適用法則及不備理由之違法。㈢、原判決以：邱榮哲帶領員警趁賭客開啟後門逃離時，進入賭場內，將未及逃離之黃清潭等十餘人圍回屋內，依現行犯逮捕云云。然黃清潭等人既未逃離，自無圍回屋內之必要，且員警已要求在場之人提出身分證件為身分查核，及製作檢查紀錄，自無須逮捕，現場並無賭博行為，亦無現行犯存在，原判決未說明認定此部分事實之理由及證據，有判決不備理由之違法。又當時賭場後門無人管控，不特定之人均得進出，且黃清潭等人均未陳述員警有逮捕及管控之行為，邱榮哲既無逮捕現行犯之行為，又未查獲賭博情事，自無登載不實文書及縱放人犯之犯行。原審未說明所憑之證據，逕認員警有逮捕現行犯之行為，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、張鄭錦於原審證稱：還沒有開始賭博，警察就來了。廖清欣於第一審證稱：還沒開始賭博，就來臨檢。黃清潭於調查站先稱：警察進去時，已經沒有人在賭博；後謂：對於邱榮哲率領員警取締一事不知情，不知邱榮哲收賄三十萬元之事；於更審前證稱：警察進去的時候已經沒有人在賭博。廖清欣於原審稱：當天在場之人想要賭，還沒有賭；後稱：有人在打麻將，伊先收起來，再讓員警進來。王文進於警詢陳稱：伊沒有看見賭具，未發現有不法情事。葉倍俸於警詢及更審前陳稱：未發現賭博之賭具、賭資。林勝添於警詢、偵查時陳稱：進入賭場後未發現賭博情事。康碩顯於警詢、第一審陳稱：進入
賭場未發現賭博情形，但是調查員叫伊要說有看到「筒仔麻將」，所以伊才會向檢察官這樣講各等語，足見邱榮哲前往臨檢時，現場並未發現有人在賭博，原判決以：邱榮哲召集員警查獲賭場內之「筒仔麻將」、籌碼云云，有判決不適用法則及不備理由之違法。㈤、林乾良於第一審證稱：伊載黃清潭至海山煤礦，伊沒有聽到及看到黃清潭有交東西給邱榮哲，伊於調查站所述有誤各等語，足見其於調查站所陳均不可信。原審採信黃清潭等三人於調查站之陳述，作為論罪依據，採證違背證據法則。又證人林勝添於調查站先稱：邱榮哲指示不查扣賭具「筒仔麻將」、不將賭客帶回派出所；於警詢、偵查及第一審則證稱：進入賭場後未發現賭博情形、只有做臨檢紀錄等語。康碩顯於調查站陳稱：賭客承認在賭博，係邱榮哲指示收隊而離去；於警詢及第一審則證稱：進入賭場後未發現賭博情形，伊猜想他們應該有在賭博云云，所謂「心裡想」、「應該」係屬推測之詞。王文進於警詢陳稱：伊沒有看見賭具，可能是屋內收拾好了才讓員警進入檢查等語，所謂「可能」亦係王文進個人之推測。葉倍俸於警詢先稱：未發現賭博情形；於第一審則否認前揭陳述，已有不一，其於更審前證稱：進入賭場未看到賭博情形，伊個人之研判，係於當天十二點之後，在三重之賭場才開始聚賭云云，所稱個人研判，亦係推測之詞。黃清潭於調查站先稱：邱榮哲率員警前往賭場查緝一事伊不知情，亦不知邱榮哲收受賄款三十萬元；後謂：員警曾搜查賭場後未將伊移送法辦而離去等語，先後證述不一；且其於偵查中陳稱：印象中於案發時向邱榮哲表示願給茶水、菸等費用；於第一審則否認調查站筆錄之真實性，於原審復稱；員警進入賭場時，已經沒有人在賭博，亦與前揭陳述相左，且所稱「印象中」係個人推測之詞。林文吉於偵查中證稱：伊於案發時，由後門逃出，並未留在現場等語，足見其後所稱：員警當場查獲賭具云云，係屬事後聽聞，且其於第一審證稱：伊沒有聽黃清潭提及賭場被取締，調查站筆錄有違誤。蘇育輝於調查站陳稱：伊於案發時至賭場外與黃昭福聊天，事後經告知賭場遭員警查獲，但未帶走賭客云云，所證亦非其親自見聞。黃昭福於偵查中及第一審證稱：伊於員警臨檢時，自後門逃離現場等語，於偵查中另稱：員警進入賭場時，賭客已賭了二小時，之後約半小時員警即自行離開，亦非就其親自見聞而為證述。蔡聰享於警詢時陳稱：賭場內僅有麻將牌，沒有賭博，亦未聽聞行賄；於調查站及偵查中則陳稱：當日開始賭博不久，員警即前來查緝，並查獲「筒仔麻將」及籌碼，邱榮哲並有收賄云云，先後所述不一，足證上開證人於調查站及偵查中之陳述前後不一，與第一審及原審之陳述，亦不相符，應無證據能力，原審採為論罪依據，有判決不備理由之違法。㈥、邱榮哲主張警員王耀輝、吳邵卿對其訪談之錄音，係竊錄
所得，且錄音譯文斷章取義，應無證據能力，則原審自應傳訊吳邵卿等到庭查證，乃原審未予調查，逕採為判決之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、邱榮哲係恐得罪王耀輝，才於王耀輝問及：「那你說退還嗎？」回稱：不夠還跟別人借云云。又林乾良於原審證稱：伊代替黃清潭問邱榮哲，土城市是否尚有地方可以安排場所賭博，邱榮哲回稱不可能等情，復有黃清潭與林乾良之通訊監察譯文可證，足見邱榮哲不認識黃清潭與廖清欣，更無收賄之情事，否則黃清潭透過林乾良向伊詢問上情即有違常情。再者，原審未能提出證據證明伊有收賄之行為，遽為有罪之認定，採證違背證據法則。㈧、測謊並無「再現性」，無法經由一再檢驗而可獲得相同之結果，審判上亦無從作為認定有無犯罪事實之基礎，縱認邱榮哲未通過測謊鑑定，亦應調查測謊人員之專業、經驗，儀器品質、運作，受測之人身心及意識狀態是否正常，有無不當之外力干擾，原審均未予調查，遽以測謊鑑定作為有罪之證據，採證亦違背證據法則。測謊鑑定通知書，僅記載鑑定結果，未將鑑定經過事項一併記載於鑑定報告書中，原判決又未說明不為調查前揭事項之理由，有判決不備理由之違法。又邱榮哲因賄賂風聲傳聞，無法正常作息，以致情緒不穩定，無從做出正確之鑑定結果。況吳強生、王文進、葉倍俸亦未通過測謊鑑定，法院仍為無罪之諭知，原審對於前揭有利於邱榮哲之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。林乾良上訴意旨則略以：㈠、檢察官起訴書犯罪事實欄雖記載：林乾良駕車搭載黃清潭前往海山煤礦附近交付賄款三十五萬元予邱榮哲收受，然並未對於林乾良違背職務交付賄賂部分提起公訴，原判決予以審理論罪，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、原判決以：黃昭福、蘇育輝、林文吉於調查站調查及偵訊時之陳述，經調取其等錄影光碟勘驗與調查筆錄內容相符，有證據能力云云，然葉倍俸於第一審所提「事件檢查紀錄」內載：於八十七年八月七日查獲賭場內之人，不包括黃昭福、蘇育輝、林文吉。又黃昭福於調查站及偵訊時陳稱：林乾良與清水所副主管熟識，經支付約三十萬元獲得免被移送云云，係轉述案發後他人之陳述；蘇育輝於案發時，在賭場外與黃昭福聊天，未目擊員警查緝之過程，其於調查站及偵查中所證：伊聽聞黃清潭與林乾良所言，知悉其等以三十萬元交給前來取締之員警，作不被移送之代價云云，核其聽聞內容與黃昭福所聽聞亦不盡相同，足見其前揭供述不可信。又林文吉於案發時逃離賭場，事後聽聞賭場以三十萬元作為不取締代價等語，亦係未親自目睹取締過程，所述自不可採，原判決遽認有證據能力，有判決不備理由及採證不符法則之違法。㈢、林乾良並未親眼目睹黃清潭與邱榮哲之間約定賄賂、交付賄賂之事實，其於調查站及偵查中陳述，係聽聞
自黃清潭，且與事實不符，原審遽認其陳述具證據能力，採證已有違誤。又林乾良於審理時否認有上揭陳述，而黃清潭、邱榮哲亦否認知悉交付賄款之情事，則其是否見聞交付賄款，已非無疑，況其自白是否有證據能力，原審未予說明，亦有判決不備理由之違法。㈣、林乾良於八十七年八月十八日與黃清潭、廖清欣通話之通訊監察譯文，係通訊保障及監察法實施前所為，為非法監聽，無證據能力。又其並非爭執通訊監察譯文是否具證據能力，原審誤解，而未說明監聽是否為非法監聽，有判決不備理由之違法。㈤、原判決於事實認定：邱榮哲帶領員警進入賭場，依現行犯逮捕所有在場之人；後謂：現場林乾良、黃清潭及廖清欣因林乾良與邱榮哲熟識，三人以「菸酒錢」作為縱放賭場賭客代價之賄賂行求等情；理由則援引蔡聰享、黃昭福於調查站陳稱：林乾良於員警查緝賭場時在場云云。然伊如當時在場，何以未被依現行犯逮捕，而可賄賂邱榮哲？又原判決未說明伊如何向邱榮哲行求賄賂，與黃清潭、廖清欣間如何有犯意聯絡，俱有判決理由矛盾及不備理由之違法。㈥、蔡聰享證稱：林乾良負責與邱榮哲商談；黃昭福稱：林乾良與員警談妥三十萬元代價，作為不取締之酬金；蘇育輝陳稱：聽林乾良與黃清潭談論送三十萬元等語，然其等三人分別係黃清潭、廖清欣之外甥、兒子、姪子，所為之言詞顯有偏頗，其等於調查站及偵查中所證洵無可採，且林勝添、張澄源證稱：黃清潭拉邱榮哲至廚房談話；黃清潭、廖清欣亦證稱：與邱榮哲於現場商談等語，均未提及伊當時亦在現場，原審對於前揭有利於伊之證據既未採信，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈦、原判決於事實先稱：黃清潭、廖清欣轉告賭場股東需付三十萬元予員警，以擺平賭場之事，廖清欣自「Ａ仔錢」中提撥交予黃清潭；理由則引用黃昭福、蔡聰享、廖清欣之證言稱：林乾良向賭場股東說明其與邱榮哲熟識，三十萬元係由黃清潭、廖清欣、林文吉、灰（輝）龍所共同出資，由林乾良交予邱榮哲等語，對林乾良是否有參與交款情事，前後不一，有判決理由矛盾之違法云云。惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決認邱榮哲有原判決事實欄所載縱放人犯及登載不實之事實，係依：證人廖清欣證稱：當天晚上伊經營之職業賭場剛開始賭博，清水所邱榮哲率四、五名員警前來取締，賭客立即逃逸，伊與黃清潭、蔡聰享、綽號「肉羹」等當場被查獲時，有十幾名賭客逃逸，賭具尚在桌上等語（見偵字第六四五一號卷第一四四、一五二頁背面，原審更㈡字第二三四號卷第八十九、九十頁）。證人蔡聰享（在賭場擔任招待職務）證稱：「當日開始賭博不久，警察即來取締，賭客皆往賭場後門逃竄，有一部分賭客從後門逃出賭場，取締之員警亦從後門進入賭場，當場查獲
筒仔麻將賭具及籌碼，現場亦查獲黃清潭、廖清欣、林乾良、『肉羹』及我本人等五、六人，員警控制現場後，要賭場在場人員拿出身分證，開始製作臨檢紀錄，查扣賭具、賭資等手續，不久後，邱榮哲告訴在場取締員警收隊，不必取締，邱榮哲隨即帶隊離去，也未將其及在場人帶回訊問。」「當場查獲賭場負責人及賭客林乾良、張文賢、綽號『肉羹』之張鄭錦等十餘人，現場查獲賭具及賭資，賭場人員和邱榮哲等員警商談後，同意不取締縱放在場之賭場負責人員、賭客，不予移送。」「邱榮哲在賭場前後門部署，前門員警敲門，賭客往後門逃竄，後門之員警則乘機抓人並從後門進入現場，掌握整個賭場狀況，當場查獲賭具、賭資」等語（見偵字第六四五一號卷第一五八至一五九、一六三、一六四頁、偵字第二五一０號卷第六、七、三十二頁）。證人林文吉（林乾良之弟，當時亦在場賭博）證稱：「當時賭場中有十餘人在場賭博，由『阿輝』做莊時；忽然有人叫警察前來取締了，其立即由後門逃出，並和幾個逃出賭客躲在附近看警察取締，……沒多久被查獲的賭客出來，說沒事了」等語（見偵字第五六九一號卷第二０四頁）。證人蘇育輝（賭場招待）證稱：約二十二時許，賭場剛開始賭博，伊正好出來賭場外，賭場即電知賭博時遭警方查獲等語（見偵字第五六九一號卷第二七六、三七０頁）。證人劉水勝證稱：當日伊有去賭，但伊逃離現場等語（同上偵查卷第四一一頁背面）。證人許連宗、張鄭錦證稱：當日有去賭場賭博，經警查獲，並登載姓名，但未遭移送等語（見原審更㈡字第二三四號卷㈠第二四六頁背面）；證人林勝添（即警員）證稱：當時係由邱榮哲帶隊到達賭場，由王文進、康碩顯看守後門，其他三人看守前門，邱榮哲按鈴敲門，前門無人應門，後因有賭客從後門逃逸，王文進、康碩顯率先由後門進入屋內，邱榮哲、葉倍俸聞訊亦由後門進入現場，先行控制現場，再開前門讓其與張澄源進入，現場約有賭客十人，賭場內圓桌上有賭具，邱榮哲指示張澄源寫臨檢紀錄，伊負責查驗賭客身分，邱榮哲指示不查扣賭具及不將賭客帶回派出所等語（見偵字第五六九一號卷第六０背面、六二、三八八、三八九頁）。證人張澄源（警員）證稱：王文進、康碩顯有人從後門逃跑，伊追到巷內追不到人，才由後門進入屋內，有見到大圓桌，桌上沒有東西，邱榮哲指示伊製作臨檢紀錄表，記載未查獲賭博情事，是邱榮哲說沒有查到，叫伊寫沒有查到等語（見偵字第五六九一號卷第四二五、四二六頁），證人康顯碩、王文進、葉倍俸亦各為大致相同之證述（見同上偵卷第六七、六八、一二八、一二九、三七五、三七六、三八一、三八二頁）。邱榮哲亦供稱：賭場內有十幾人，臨檢紀錄表由張澄源製作，伊叫張澄源記載未查獲賭博情事等語（見偵字第五六九一號卷第四一七頁背面），及證人葉倍俸於第一審法
院所提出「事件檢查紀錄」（見第一審卷㈠第一四０頁）等訴訟資料，憑以認定邱榮哲率同員警張澄源等人前往取締時，當時確有人在屋內聚賭，警方進入屋內時亦發現有賭具、賭資等相關證物及賭客脫逃情形，警方除控制現場外，亦逮捕若干欲逃走之睹客，並清查賭客及賭場經營者之身分，不讓賭客及賭場經營者離去，而將渠等置於實力支配下之逮捕行為，旋又任渠等離去，未帶回派出所調查即逕予釋放，及指示張澄源在事件檢查紀錄上為不實登載「未查獲賭博情事」，所為說明及審認俱與卷證資料相符，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指理由不備等違法情形。㈡、原判決認定邱榮哲有事實欄所載對於違背職務之行為收受賄賂，及林乾良有共同對於依據法令從事公務之邱榮哲關於違背職務之行為交付賄賂之事實，係依證人蔡聰享證稱：「林乾良與邱榮哲協商放水。」（見偵字第六四五一號卷第一六四頁）；「賭場負責和警察交際之公關林乾良與邱榮哲認識，林乾良找邱榮哲至場外談，沒多久，邱榮哲再進入賭場告訴其他警員收隊。」等語（見偵字第二五一０號卷第七頁）。證人黃昭福證稱：當天伊逃出賭場，伊父母即黃清潭、廖清欣及林乾良均遭查獲，賭客轉往三重佑民醫院附近之賭場續賭時，林乾良向賭場股東說明其與邱榮哲熟識，於現場已談好三十萬元作為不取締該次聚賭之酬金，由股東即伊父母、林文吉、「灰龍」各出十萬元等語（見偵字第五六九一號卷第三三四頁背面、三三五頁）。證人林勝添（警員）證稱：查獲現場，有一男性賭場負責人（指係黃清潭）拉邱榮哲至廚房私下協商，出來後邱榮哲將其呼叫器號碼留予賭場負責人等語（見偵字第五六九一號卷第六０頁背面、三八九頁）。證人王文進（警員）證稱；邱榮哲與現場某男子在靠近廚房附近談話後，邱榮哲即指示員警準備收隊離去等語（見同上卷第一二九頁）；證人張澄源（警員）於偵查中證稱：邱榮哲有與賭場負責人私下協商等語（見同上偵查卷第四二五頁背面倒數第一行）。邱榮哲亦坦承與林乾良熟識，但不識黃清潭、廖清欣夫婦，及有在廚房中私下與賭場人員商談等情（見偵字第五六九一號卷第五頁背面、一二頁背面）。證人廖清欣證稱：在土城地區經營的賭場是林乾良負責與員警作公關等語（見偵字第五六九一號卷第四０七頁）；又稱：「本人於是主動和邱榮哲商談，願意支付煙（菸）酒錢給邱榮哲，邱榮哲同意，於是未取締率前述員警離去，離開前還把呼叫器號碼00000000給我，要我聯絡。」「本人請邱榮哲放一馬，本人會送煙（菸）酒錢給邱榮哲，而邱榮哲主動提出要三十萬元，後來又加到三十五萬元，因為時久遠，不記得和邱榮哲談支付款的詳情了，只知道最後本人支付三十五萬元給邱榮哲。」「本人從賭場中Ａ仔錢中提撥三十五萬元交給林乾良，要林乾良和邱榮哲聯
絡」等語（見偵字第六四五一號卷第一四四頁）；復稱：「三十萬元是當場約定，隔天清晨交錢，由林乾良處理，他交付時對方表示要三十五萬元，我又補了五萬元給林乾良。」（見同上偵查卷第四０六頁背面）；「剛開始拿三十萬元，後來再加五萬元變三十五萬元。」等語（見原審更㈡字第二三四號卷㈡第九十頁背面）。林乾良並供稱：「賭場遭邱榮哲等人查獲後，黃清潭邀賭客再往佑民醫院附近賭場安置好後，即對賭客表示，剛才遭查獲要交三十萬元給警察才可擺平，這錢由賭場股東分擔……，翌日凌晨二時許，由我駕車搭載黃清潭赴海山煤礦廟前廣場與邱榮哲會合，到達時邱榮哲已在現場，旋坐進車內，並以『老大也要打點』為由，要求加付賄款至三十五萬元，黃清潭剛好有多帶現金，即當場交付三十五萬元賄款予邱榮哲收受，邱榮哲即下車自行離去，我有在場，他們二人坐在我駕駛計程車後座交付款項。」等語（見偵字第二五六八號卷第六、二十二頁）。證人黃清潭證稱：「某人連繫我表示清水所的員警有私下約我在海山煤礦附近見面，是林乾良載我去。」「查獲當天（按係隔天之誤）晚上林乾良載我到海山煤礦跟邱榮哲見面。」（見偵字第五六九一號卷第一九四頁、第三四七頁背面）；「有坐林乾良的車去海山煤礦。」等語（見原審上更㈡字第二三四號卷㈡第六十二頁背面）。林乾良另供稱：警察局土城分局二組開始追查收賄之事，經邱榮哲要求後，伊與黃清潭、廖清欣復與邱榮哲在林素美住處見面，商談退還上開三十五萬元之事等語（見偵字第二五六八號卷第八頁背面、二二頁背面），核與證人黃清潭、廖清欣證稱：「確有在林素美家見面，但未收到邱榮哲退款」等語（見偵字第五六九一號卷第四０五、四０七頁）；證人林素美（負責賭場記帳）證稱：賭場遭取締後某日，黃清潭、林乾良及邱榮哲曾至伊住處見面；協調何事伊事先不清楚，邱榮哲離開後，林乾良、黃清潭說要退錢的事，但當天沒有退錢等語（見偵字第六四五一號卷第一七０頁、一七六頁背面）相符，及邱榮哲於原審更審前亦坦承：有約林乾良，聯絡黃清潭、廖清欣夫婦到林素美住處，係林乾良載伊到林素美住處等情等證據資料（見原審上更㈠卷一第五０頁），並以茍若邱榮哲並無收受三十萬元之賄款，豈有於黃清潭、廖清欣遭查緝，及台北縣政府警察局土城分局開始調查內部員警涉嫌貪凟後，推由林乾良聯繫黃清潭、廖清欣夫婦洽談退款之理，資為論據，所為說明與審認俱與卷內資料相符，論斷亦無違背經驗等證據法則，並無上訴意旨所指認定事實與卷內證據資料不符之違法情形。㈢、證人黃清潭於原審僅證稱：「（你們開賭場作東，有無拿三十五萬元給警察的事情？）當時有人在講這件事……。」等語（見原審上更㈡字第二三四號卷㈡第九十六頁），固未直陳其確有拿錢給警察，原判決於理由內記載其證稱：「有
拿三十五萬元給警察的事」等語（見原判決第二十二頁第十列），固有微疵，然原判決綜合上開證人蔡聰享、黃昭福、林勝添、王文進、張澄源、廖清欣、黃清潭及林乾良、邱榮哲所為不利於己上開供述，亦得為同一之認定，是除去此部分瑕疵，尚不足以影響於判決結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有可信之特別情況」，係屬於證據能力要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。本件原判決於理由壹之㈠部分已說明：證人廖清欣、黃清潭、黃昭福、蔡聰享、劉水勝等人於調查站調查時所為審判外陳述，係全程連續錄影，經第一審調取廖清欣、黃清潭、黃昭福、蔡聰享、劉水勝等人調查筆錄之錄影光碟，渠等供述內容與卷附調查筆錄記載之內容相符，詢問過程中，並未出現調查人員以強暴、脅迫或非法方法取供之情形，業經第一審法院勘驗在卷（見第一審卷㈡第一一六至一二二頁），且渠等前開陳述均距離本案發生時間較近，記憶清晰，於彼時未受到左右出於自然之陳述，且情節互核相符，其等於法院審理時均翻異前詞，或改口否認犯行，或證稱當日並未聚賭，渠等先前於調查站之供述，顯較具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，具有可信之特別狀況，按諸刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認上開證人於調查站之供述具有證據能力等旨。所為說明，於法並無不合。執此指摘，尚非第三審上訴之合法理由。㈤、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應依調查所得之全部證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決業於理由內敘明：證人廖清欣、黃清潭、王文進、葉倍俸、林勝添、康碩顯等人嗣分別另為與上述情節不同之陳述，顯屬事後迴護之詞，委無足採（見原判決第十八頁倒數第一列起），依上開說明，於法即無不合，並無不適用法則或理由不備之情形，上訴意旨係就事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈥、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不得據為第三審上訴之適法理由。原判決就證人張鄭錦於原審證稱：「都還沒有開始賭博，還沒看到人在賭，警察就來了。」等語（見上更㈡字第二三四號卷㈡第二四八頁），雖未說明如何不足為邱榮哲有利之認定，然所證既與原判決所採信之證人廖清欣、蔡聰享、黃昭福、林文吉之證述齟齬，且與原審調查證據所得之結果不符，當
然即非可取，原判決縱未說明，亦與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，如於判決本旨不生影響，亦與判決不備理由之情形有間。共同被告林乾良雖於第一審證稱：「（你有無看到黃清潭拿三十五萬元給邱榮哲？）沒有看到，是後來聽賭場人講的。」「（為何在調查站、偵查及本院訊問時對交錢部分供述不一？）是調查站調查員要這樣寫」等語（見第一審卷㈠第七十八、八十二頁、卷㈡第九十三頁），然原判決綜合證人廖清欣、黃清潭、林素美等上開不利於邱榮哲及邱榮哲上開不利於己之證述，而採信林乾良在調查站之供述，自係不採其事後所為有利於邱榮哲之證述，依上開說明，原審採證認事並無違背證據法則，不容指為違法而據以提起第三審上訴。㈦、證人林文吉於調查站調查時係證稱：其立即由後門逃出，並和幾個賭客躲在附近看警察取締，沒多久賭客出來，說沒事等語；證人蘇育輝證稱：賭場剛開始賭博後，伊出來賭場外與黃昭福聊天等語；證人黃昭福證稱：其在賭場擔任「保元」、賭金兌換籌碼，警方查緝時賭場正在賭博等情，均係其等本於個人之見聞而為證述，並非出自傳聞，原判決採為認定犯罪事實之證據，於法並無不合。至黃昭福另證稱：經其問父母、林文吉等人，方知林乾良與清水所警員熟識，現場談好三十萬元代價作為不取締之酬金等語部分，固係聽聞自他人之傳聞證據，原判決併予採用，縱有可議，然其父母黃清潭、廖清欣及林文吉事後均已親自證述，是除去此部分瑕疵，仍可為同一之認定，不影響判決結果，亦不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決並未採用康碩顯於偵查中有關「我心裡想」、「應該」等證詞；王文進於警詢中稱：可能是屋內收拾好了等語；葉倍俸於原審更審前供稱：伊個人研判等語；黃清潭於偵查中證稱「印象中」案發時向邱榮哲表示願給茶水、菸費等語，資為認定犯罪事實之證據，此部分係未依卷內資料執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈧、原判決於理由壹之㈢部分說明測謊鑑定如合於測謊時具備要件，則測謊結果如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，然並非無證據能力。邱榮哲及已判決確定之張澄源、王文進、葉倍俸、林勝添接受法務部調查局測謊鑑定之經過，在形式上符合測謊基本程式要件，另參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，亦核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，認該測謊鑑定自有證據能力（見原判決第七頁），核與鑑定機關法務部調查局所檢送測謊過程參考資料明細表、實施測謊員之資格證明、測謊圖譜等資料相符（見原審上更㈠字第六四三號卷㈠第七十八至一一
一頁），原判決憑以認定上開測謊鑑定有證據能力，得採為認定事實之參考證據，於法亦無不合。邱榮哲徒憑己見，再為事實上之爭執，並非第三審上訴之合法理由。㈨、犯罪是否已起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷，而所謂犯罪事實，係指檢察官擇為訴訟客體符合犯罪構成要件之社會基本事實而言，縱起訴書漏載罪名或法條，亦難謂係未經起訴。原判決說明：公訴人漏未論及林乾良涉有違背職務交付賄賂罪名，然其起訴書犯罪事實欄已載明林乾良駕車搭載黃清潭前往海山煤礦附近交付賄款三十五萬元予邱榮哲收受等情，亦堪認公訴人已就此部分提起公訴，法院自得審判等旨（見原判決第二十七頁、起訴書第六頁第五行起），所為說明與認定於法並無不合，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈩、證人黃昭福、林文吉均證稱：其等係自後門逃出，林文吉並證稱其與幾名賭客在附近看警察取締；證人蘇育輝亦證稱：賭場剛開始賭博，其適至賭場外各等語（見偵字第二五一０號卷第二十八頁背面、偵字第五六九一號卷第二０四、三七０頁），渠等既未在屋內遭逮捕，則原判決採為認定犯罪事實之基礎，核與證人葉倍俸所提出「事件檢查紀錄」內違警嫌疑人欄內嫌疑人無其等之姓名等年籍資料（見第一審卷㈠第一四０頁）之記載即無矛盾，原審採用其等證言資為認定犯罪事實之部分證據，亦無違背法令可言。、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文。林乾良既未抗辯其於調查站及偵查中所為不利於己之供述有上開違法取得之情形，則原判決採信其上開不利於己之供述，及證人蔡聰享、廖清欣證稱：賭場負責和警察交際公關係林乾良；證人林素美證稱：賭場被取締後，林乾良、黃清潭及邱榮哲曾至其住處見面；共同被告邱榮哲亦坦承上情等證據資料，本於推理之作用，而為林乾良不利之認定，並無上訴意旨所指採證違背證據法則之違法情形，不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、原判決並非單憑調查站所製作林乾良與黃清潭間通訊監察譯文，及邱榮哲於土城分局接受二組巡官王耀輝、吳邵卿訪談之對話錄音帶暨其譯文，資為認定本件犯罪事實之依據，上訴人二人復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，是上訴人二人就有關各該證據資料之證據能力所為之指摘，難謂於判決有所影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。、證人蔡聰享、黃昭福、蘇育輝縱與黃清潭、廖清欣間有外甥、兒子等關係，然並無不得作證之限制，至其等證言是否可採，本屬證據證明力之問題，事實審法院自有判斷之權，尚難因此即認渠等之證言必然偏頗不可信，林乾良執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。、證人林勝添、張澄源固分別證稱：賭場負責人與邱榮哲
到廚房談話、協商等語（見偵字第五六九一號卷第六十頁背面、四二五頁背面），證人廖清欣亦證稱：係其主動要求邱榮哲放一馬，會送菸酒錢等語，證人蔡聰享先則證稱：沒注意邱榮哲與何人協商等語（見同上偵查卷第一八七、三四九頁）。然證人蔡聰享事後已證稱：「他（指林乾良）跟邱榮哲去外面協商；只知道林乾良負責協商」等語（見同上偵查卷第三九七頁背面），則原判決依證人廖清欣於偵查中證稱：在土城地區經營的賭場是林乾良負責與員警公關，及共同被告邱榮哲坦承與林乾良熟識，不識黃清潭、廖清欣各等語，憑以認定林乾良當時亦有參與協商行賄，即非無據，原判決雖未就林勝添、張澄源、廖清欣等所證，說明如何不足以為林乾良有利之認定，然既不足以推翻原判決所確認之事實，自與判決理由不備有間，仍不得據為第三審上訴之合法理由。、原判決事實欄記載：廖清欣自賭場之「Ａ仔錢」中提撥三十萬元交黃清潭作為支付邱榮哲縱放賭博人犯之賄款，嗣由林乾良開車搭載黃清潭前往交款等情（見原判決第五頁事實三部分），核與理由內綜合證人蔡聰享證稱：當天是林乾良、黃清潭去付款；證人黃昭福證稱：賭場股東即伊父母黃清潭、廖清欣及林文吉、「灰龍」各出十萬元，交林乾良去給付等語，及黃清潭陳稱：林乾良載我到海山煤礦跟邱榮哲見面等語（見原判決第十九頁理由貳、六部分），僅係關於何人攜帶賄款之細節上有異，與原判決認定係由林乾良與黃清潭共同前往交付賄款並無矛盾之處。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，或就不影響判決本旨之枝節事項及事實審採證認事職權之行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 五 日
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