最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五五一號
上 訴 人 郭秋輝
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴
字第四四二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年
度偵緝字第一二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人郭秋輝未經許可，於不詳時間，取得原判決附表（下稱附表）所示之制式手槍及子彈而持有之，嗣將之藏放於台北縣樹林市（已改制為新北市樹林區，下同）千歲街六十一巷三十弄八號四樓屋內，因警方接獲線報，於民國九十七年二月四日晚間，在該屋內陽台之洗衣機下方查獲起出等情，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪，累犯，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準與相關從刑之宣告，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決以：上訴人對於原審提示證據資料時，均表示同意作為證據等語，然就上訴人是否「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，原審並未說明，亦未告知上訴人擬制同意之法律效果，有判決適用法則不當之違法。㈡、Ａ１檢舉人於警詢時證稱：伊要檢舉輝哥和阿偉持有槍械，阿偉常拿出槍枝對伊炫耀，輝哥則經常提及其持有槍械；證人周廷瑋於偵查中證稱：上訴人叫伊藏東西，伊知道那是槍等語，證人周廷瑋既知悉黑色槍盒內裝有槍械，且於員警搜索前，將盒子改置於洗衣機下，足見其並無讓員警知悉持有槍械之意願，何況證人周廷瑋未主動報繳槍械以邀寬典，則其與上訴人在搜索時，是否出於自願而簽立「自願受搜索同意書」即非無疑，原審遽認本件搜索係屬合法搜索，已有違誤。又證人即員警詹智偉於原審證稱
：實施搜索時，在場執行之員警將近十人等語，則證人即屋主林淑瓊、顏宏益母子及上訴人於搜索前，因心生畏懼，其等意志已為執法人員所屈服，員警所扣得之物，應無證據能力，原審執為論罪依據，採證違背證據法則。㈢、扣案槍盒中之塑膠手套，並非上訴人自行放置於內，且經鑑定結果，亦僅左手塑膠手套有上訴人之DNA 。扣案之槍、彈如為上訴人所有，則何以僅使用單支手套，又槍盒中同時放置槍械、彈藥及使用過之塑膠手套，亦不符常情，且使用塑膠手套之用意，在於避免槍、彈沾附指紋、毛髮以逃避查緝，則上訴人豈有將使用過之手套與槍、彈一併藏匿之理。縱上訴人因大意將使用過之手套留置於槍盒內，何以盒內其他物品及槍盒外均無上訴人之指紋，原審對於前揭有利於上訴人之事證既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、上訴人於警詢時供稱：張志成有打電話給伊，叫伊向綽號「阿平」之人說：把放在台北縣樹林市○○街六一巷三十弄八號四樓裡面的黑色塑膠盒藏起來等語，是該塑膠盒應係張志成所有；證人周廷瑋於偵查中證稱：上訴人叫伊到陽台洗衣機的右上方拿一個塑膠袋裝的盒子藏到洗衣機下面等語。則藏放盒子之動機甚多，或怕遺失或生危險，原審未說明如何推定上訴人知悉所藏放之東西即係扣案槍枝，亦有判決不備理由之違法。㈤、上訴人於原審選任之辯護人主張：職務報告沒有證據能力，自願搜索同意書和刑事訴訟法規定同意搜索要件不相當，其餘沒有意見等語。足見辯護人係先聽取全部證據清單後，再對證據表示意見，則原審於審理時，未逐一調查證據，僅以包裹式予以提示並告以要旨，致上訴人難以逐一表示意見，有判決適用法則不當之違法。㈥、林淑瓊於警詢時供稱：伊之住所為台北縣樹林市○○街六一巷三十弄八號四樓，其中一個房間租給周廷瑋當作打麻將使用等語；於第一審證稱：上訴人常去伊之住所找周廷瑋打麻將或聊天等語，足見查獲槍、彈之處所，並非上訴人租用，其對於該處所並無管領力，且周廷瑋承租該處做為職業賭場，出入之人眾多，槍械隨時有失竊之風險，上訴人如何能對扣案槍械為支配管理？原判決認定：上訴人能夠支配管理扣案槍械云云，違背經驗法則及論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈦、上訴人每月收入約新台幣（下同）二萬餘元，扣案之槍枝市價約為四十萬元左右，上訴人無資力購買，足見扣案槍、彈，並非上訴人持有。上訴人於原審聲請調查該槍枝之市價，原審未予調查，又未說明不調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決依：證人即即前揭房屋屋主林淑瓊、證人周廷瑋及警員詹智偉、藍常瑋、張仁輝分別證稱：警方在該屋四樓陽台洗衣機下
方查獲以白色塑膠袋包裹之黑色槍盒，槍盒內放置有白色手套一雙及裝在透明夾鏈袋內之如附表所示之槍、彈等語，並有附表所示之槍、彈扣案可資佐證，扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）係口徑9mm 制式自動手槍，為捷克CZ廠75型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；子彈二十四顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣捌顆試射，可擊發，認具殺傷力，有槍彈鑑定書在卷可憑（見偵字第六二二六號卷第一０五至一０八頁）。證人周廷瑋於警詢及第一審審理時證稱：上開裝放槍、彈之黑色盒子係上訴人於警方搜索前以電話通知其將之藏放在千歲街房屋洗衣機下方（見偵字第六二二六號卷第十六、十七、二十、二十一頁、第一審卷㈠第一六九、一七一、一七五頁），並為上訴人所不否認（見同上偵查卷第十至十一、七十二、一三四、一五五頁、第一審卷㈠第四十四至四十五頁、第一審卷㈡第一六三頁、原審卷第一一五頁）。在放置槍、彈之槍盒內一併查扣之白色手套一雙，經送請刑事警察局鑑定結果，認轉移自左手手套上之DNA與上訴人DNA-STR型別相符，有該局鑑驗書在卷可稽（見偵緝字第一二一一號卷第十七頁），上訴人所辯係受張志成指示而通知周廷瑋或他人幫忙藏放槍、彈一節，已為張志成所否認等證據資料（見第一審卷㈡第九十頁反面），並敘明：上訴人所辯電話係證人張志成所撥打一節，亦為證人張志成所否認，苟該扣案槍、彈係張志成所有，上訴人自始不知該塑膠袋內裝置何物，又從未碰觸，自無在放置槍彈盒內手套驗出上訴人DNA 之理。證人蕭開明固證稱：伊有看到張志成在講電話，有將手機交給上訴人，並隱約有聽到張志成叫「阿偉」的把什麼東西收起來等語（見原審卷第一一三頁反面、第一一四頁反面），然證人蕭開明亦同時證稱：伊沒有聽的很清楚云云，顯未能確定所聽聞之事。何況證人周廷瑋於警詢及第一審所證：上訴人上開電話是由「阿平」接聽，再轉給伊，並非打到伊電話等語（見偵字第六二二六號卷第十六至十七、二十頁、第一審卷㈠第一七０、一五一頁），而上訴人於警詢及偵查中均陳稱電話是打給「阿平」，則證人蕭開明自不可能聽到張志成將電話交給上訴人時，說出「阿偉」之名，參以證人張志成於第一審證稱：伊有看過周廷瑋，但不認識等語（見第一審卷㈠第一八０、一八一頁），核與證人周廷瑋證稱：伊不認識張志成等情相符（見第一審卷㈠第一七四頁），足徵證人蕭開明所證係附和上訴人之說詞，委無可採等情，憑以認定扣案槍、彈係上訴人所持有，俱依卷內訴訟資料逐一說明審認，所為論斷並無違背經驗及論理法則，不容任指為違法。㈡、上訴人於原審行準備程序時陳稱：「（對於本案卷內各項證據，包含被告以外之人審判外之陳述之證據能力，有何意見
？）由辯護人答，以辯護人意見為我的意見。」辯護人則稱：「Ａ１的警詢筆錄及搜索扣押筆錄無證據能力，其餘同意作為證據。」等語（見原審卷第六十六頁），嗣原審於審判期日調查證據時，亦一一提示卷內證據並告以要旨，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第一一五頁以下），則原判決於理由壹、三內敘明：「本件認定事實所引用除上開搜索扣押及證人周廷瑋之警詢證詞外，卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告、辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，均有證據能力。」於法即無不合。上訴意旨㈠部分顯非依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、原判決已於理由壹、一內說明：千歲街房屋係林淑瓊所有，員警係經屋主林淑瓊同意始進行搜索一節，業經證人林淑瓊於警詢陳明在卷（見偵字第六二二六號卷第二十三頁），並有自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷足憑（見同上偵查卷第四十一至四十五、五十一頁），且扣案之物品均係在千歲街房屋陽台洗衣機下方，而非在周廷瑋所承租之房間內搜得，顯與證人周廷瑋有無同意搜索無涉，警方執行搜索、扣押過程均屬合法，扣得物品具有證據能力等旨，已詳敘其憑以認定之理由，所為說明與審認於法並無不合，上訴人徒以自己辯詞，再為事實上之爭執，亦非第三審上訴之合法理由。㈣、警方既於扣得放置槍、彈之槍盒內左手套上，採得上訴人之DNA ，則上訴人若以左手戴手套之方式取出或放置槍枝，即可能未在右手套、槍盒及槍盒內其他物品上留有上訴人之生物跡證，是未併在其餘物品內採得上訴人DNA ，並無違背經驗或論理法則，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法。㈤、原判決已於理由內敘明：上訴人就究竟是何人打電話指示周廷瑋藏放裝有槍、彈之塑膠袋一節，或稱係張志成或稱係上訴人本人，或稱「阿平」、「大胖明」所撥打；另就究竟係撥打予何人，則或稱係撥給「阿平」或稱係打給周廷瑋，甚至供稱其本身係配合周廷瑋警詢中之供詞而為陳述，前後不一，甚或相互矛盾，而證人張志成亦否認有託上訴人轉告周廷瑋藏放物品之情事，且扣案槍、彈苟係張志成所有，上訴人亦自始不知該塑膠袋內裝置何物，又從未碰觸，應無在放置槍彈盒內手套驗得上訴人DNA 之理。證人周廷瑋雖證稱：上訴人在電話中有說是張志成打電話給伊，要伊把放在洗衣機後面的黑色塑膠盒藏在洗衣機下方等語（見偵字第六二二六號卷第二十、七十六頁），亦係上訴人所為片面告知，證人周廷瑋既未目睹確認槍、彈係張志成
所有且係張志成囑託藏放，尚難據為上訴人有利之認定（見原判決第七頁倒數第九列起至第九頁）。又以：證人林淑瓊證稱：其認識上訴人，上訴人經常進出其房屋聊天、打麻將（見偵字第六二二六號卷第二十五頁、第一審卷㈠第一六四頁），上訴人亦先後自承：九十七年二月四日晚上十八時至十九時許，有前往林淑瓊住處找林淑瓊；曾去該處找周廷瑋打麻將、聊天等語（見同上偵查卷第十頁、原審卷第六十五頁反面），足徵上訴人與屋主林淑瓊認識，且經常進出其住處，目的係找周廷瑋打麻將、聊天，而依證人周廷瑋所證其於案發之時亦曾依上訴人電話指示將裝有槍、彈之塑膠袋藏置在洗衣機下方，足證上訴人與周廷瑋間有一定之交情，是林淑瓊住處房間雖非上訴人所有或承租，上訴人將所持有槍、彈藏置在林淑瓊住處房間，並非事實上所不能等情，就上訴人所辯指駁甚詳，所為論駁並無違反論理及經驗等證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。㈥、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。依審判筆錄之記載，原審於調查證據時，俱依證據之性質為提示或告以要旨，使當事人表示意見，上訴人及選任辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之程序於法並無不合。至筆錄中就性質相仿之證據一一合併記載，係書記官為求訴訟期日快捷進行，所為之筆錄記載方式，並無上訴意旨所指以包裹式方式為提示之違法情形。㈦、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。扣案槍枝之市價若干，與上訴人有無本件犯行，並無必要之關聯，原審未就此調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與應於審判期日調查證據而未予調查之違法有間。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就不生影響於判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 五 日
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