最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三五二一號
上 訴 人 賴慶元
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十九年四月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二
三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度少連偵
字第一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴慶元上訴意旨略稱：（一）、上訴人雖於警詢及偵查中自白，惟該自白係由於本案因上訴人為對被害人李金泉報復而起，故上訴人及其他共犯少年在警局拘留室中串供，決議由上訴人一人扛起持槍及開槍射殺李金泉等情，按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。上訴人前開不實之自白，不惟已在第一審法院審理時供出實情，且警局拘留室裝設有監視錄影設備，上訴人聲請原審調閱該監視錄影帶，證明上訴人上開自白係串供不實，但原審未對該自白為必要之調查，自有調查未盡之違法。（二）、上訴人固有糾眾質問李金泉為何動手傷人，惟並無欲致李金泉死亡或重傷之犯意，不意共犯少年尤○宇（真實姓名及年籍詳卷）竟持其所有之上開槍、彈前往高雄縣鳳山市（改制後稱高雄市鳳山區○○○路十號鳳凌廣場（下稱鳳凌廣場），且當上訴人看見尤○宇開槍之際，上訴人已來不及制止，對於尤○宇之開槍行為既無預見，亦無從防範制止，尤與尤○宇無殺人犯意聯絡，詎原判決竟論以共同殺人未遂，即有判決不載理由之違法。（三）、原判決認扣案槍、彈係上訴人於民國九十八年四月間，在高雄市小港區八十八號快速道路旁高壓電塔下，向一名自稱「順仔」之人，以新台幣（下同）一萬六千元之價格購得並持有等情，惟除上訴人不實之自白外，別無其他證據足資佐證，自不足為上訴人論罪科刑之依據。（四）、原判決認定上訴人與尤○宇係共同持槍射殺李金泉，乃論以共同正犯。惟上訴人與尤○宇共同持槍、彈之時、地，與其等共同殺人之時、地完全一致，且犯罪目的單一，依上開說明，自應認上訴人係以一行為同時觸犯未經許可持有具
殺傷力之改造槍枝及子彈與殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，應從一重以殺人未遂罪處斷，乃原判決竟分論併罰，自有判決不適用法則之違法等語。
本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依刑法第二十八條共同正犯及第五十五條想像競合犯、兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，改判論處上訴人成年人與少年共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金八萬元；又成年人與少年共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年十月；定應執行刑為有期徒刑八年六月，併科罰金八萬元暨相關沒收之宣告，與諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑：上訴人於警詢、偵查及第一審審理時坦承於九十八年四月間，以一萬六千元購買本案改造手槍一支及子彈五顆，因不滿遭被害人李金泉毆傷，乃於同年六月六日晚上，夥同尤○宇等人，在鳳凌廣場共同毆打李金泉成傷不諱，惟否認持槍及殺人未遂犯行。經查本案上訴人及共犯少年多人共同持改造手槍及子彈與其他棍、棒等器械殺傷李金泉之事實，業據證人李金泉於警詢、偵查及審理中迭次證述屬實，核與目擊證人林見謀於原審證稱：我有看到坐在賴慶元後面之人拿槍出來，持槍邊跑邊追李金泉，但擊發子彈時我已經看不到了，只聽到槍響之聲音（見原審卷第五八及六二頁），並指認警卷照片編號七之尤○宇，係當時持槍朝李金泉開槍之人（見第一審卷第一○二頁），與另一位目擊證人林怡萱於第一審結證所稱：持槍追李金泉之人並非在庭之被告，而係被告機車搭載之另一人（見第一審卷第一○六頁背面），足證持槍射擊李金泉之人，係上訴人騎機車搭載之尤○宇，而所持射擊李金泉之槍、彈確係上訴人所交付其持有等情相符，並經證人吳浚銜、尤○楷、尤○宇、楊○偉、孫○恩、蔡○文（以上少年姓名、年籍均詳警卷）等多人供述在卷。又證人林見謀於第一審證稱：上訴人及尤○宇確有置李金泉於死之故意，由尤○宇持槍近距離瞄準李金泉頭部，其已聽見扣扳機之聲音，但沒有子彈射出來，並非只要嚇李金泉而已（見原審卷第一○一至一○四頁）；其於原審復證稱：當時開槍之人把槍拿出來就指著李金泉臉部（見原審卷第六○頁），與另證人吳浚銜於第一審結證供述大致相符（見第一審卷第五三及九九頁）。而共犯綽號「阿賓」之人亦以伸縮棍狠擊李金泉之頭部，致李金泉當場頭部流血倒地不起，上訴人及其餘共犯等人見狀後，不但未予罷手，猶徒手或分持安全帽、棍棒等兇器毆打李金泉，棒棍拳腳齊下，上訴人並以腳踹李金泉，直至李金泉無氣息而呈昏厥狀態，血流不止，始揚長而去，幸經李金泉之友人即時報警，急救得宜，倖免於死亡，顯見上訴人及共犯少年等確有殺害李金泉之故意無疑。李金泉受有頭部外傷併顱
骨骨折、顱內出血、右前額撕裂傷六公分、左臀穿刺傷○．五×○．五公分併骨盆異物殘留（即槍傷）、左手食指指骨遠端傷害，經送往國軍高雄總醫院急診接受清創縫合手術，旋轉加護病房治療，發病危通知單等情，有該醫院核發之診斷證明書及病危通知單各一份在卷可佐，又有扣案之改造手槍一支（含彈匣一個）及彈頭一顆足憑。扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；彈頭一顆，認係已擊發直徑八．六mm之非制式金屬彈頭，上具刮擦紋痕及紅色漆乙節，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、初步檢視報告表及該斜背包、手槍照片，與該局九十八年六月二十九日刑鑑字第○九八○○八○五九七號及同年七月十六日刑鑑字第○九八○○八七七三九號鑑驗書各一份附卷可稽，事證灼明。上訴人所辯其係替尤○宇頂罪，且空手毆打被害人，目的在教訓，無殺人之犯意云云，認屬嗣後卸責之詞，並非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、所謂「調查其他必要證據」，即指補強證據，以擔保被告自白之真實性，我國刑事訴訴法對於補強證據之種類，並無設任何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。本件上訴人於警詢、偵查及審理中僅為部分自白，關於由其親自開槍射傷李金泉部分之自白，原審查與事實不符而不予採信，所辯替尤○宇扛罪云云，純屬子虛。至其購買本案改造槍、彈部分，除據其警詢及偵查中之自白外，另據尤○宇供稱：上訴人於案發當天將綠色斜背包交伊背往鳳凌廣場，內有手槍一把，是賴慶元所有等語（見警卷第二八頁背面），而本案槍枝於案發後，由上訴人交付案外人黃晉晏（綽號阿Q ）保管，黃晉晏於翌日下午主動將該綠色斜背包及改造手槍（含彈匣一個）交付與警方，復據證人黃晉晏證述在卷（見警卷第五五頁背面），核與上訴人在警詢及偵查中多次供述相符（見偵查卷第一三、三六頁、聲羈卷第五頁、偵聲卷第九頁），又有扣案改造手槍（含彈匣一個）一支、彈頭一個、鑑驗書及槍枝照片在卷可資佐證，故上訴人持有本案槍、彈，確有充分補強證據可證足佐。至上訴人於案發當天騎機車後載尤○宇攜帶上開改造手槍及子彈，在鳳凌廣場射殺李金泉倒地，上訴人以腳踹李金泉，其他共犯少年分持棍棒毆打，致李金泉昏厥、流血不止，始揚長而去等情，除依據上訴人部分自白外，業經李金泉證述綦詳，並經上開目擊證人林見謀、林怡萱、吳浚銜等結證在卷，復有國軍高雄總醫院出具之診斷證明書、病危通知單、病歷資料等附卷足佐，事證至
明，原審並已詳加說明其認定之依據及證據取捨之理由，並指駁上訴人所辯在警局拘留所串供扛罪之說不足採，另說明上訴人聲請調閱警詢監視錄影帶，核無必要（見原判決第一三頁第一六至一八行），難謂有何調查未盡之處。上訴意旨（一）、（三）之指摘，非上訴第三審之適法理由。（二）、刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實行犯罪行為者外，尚須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同，而將各共犯作合一之觀察以為共同評價之對象，因之，共同正犯對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，均應共同負責。上訴人為報復之前遭李金泉毆傷，乃夥同尤○宇等多人，並提供本案改造槍、彈予尤○宇持以射殺李金泉，其他共犯少年分持棍棒毆打及由上訴人以腳踹李金泉，至其昏厥、流血不止，始揚長而去，倖即時送醫急救得宜，始免於死亡。足證上訴人與尤○宇彼此間互有犯意聯絡與行為分擔，自應就持有改造手槍、子彈與殺人未遂之結果負共同正犯之責。原審執此論罪，已於理由內說明，難謂有何理由不備。上訴意旨（二）所為指摘，自難成立。（三）、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，其後另行起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。茲上訴人購置本件槍、彈持有之初，其目的係為防身之用，事後因遭李金泉以棒棍毆傷深感憤恨不滿，始攜交尤○宇持以槍殺李金泉，揆諸前揭說明，其後之殺人未遂行為，既係另起之犯意，自應與其前持有槍、彈犯行，依數罪併罰論處之。從而，上訴人所犯上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、殺人未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原判決適用法則並無違誤。上訴意旨（四）之指摘，自不足構成撤銷之原因。綜上，本件上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 四 日
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