最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許敏楓
選任辯護人 洪堯欽律師
上 訴 人
即 被 告 王科傑
選任辯護人 李成功律師
上 訴 人
即 被 告 林志菁
選任辯護人 王東山律師
被 告 楊玉兆
上 訴 人
即 被 告 歐屏生
選任辯護人 李志澄律師
被 告 張凱威
盧聲壁
陳木森
上 列
三 人共 同
選任辯護人 李志澄律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九
十九年三月二十六日第二審更審判決（九十七年度矚上更㈠字第
一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八
六三八、一０八四九號、九十年度偵字第二一三九、三０二三、
三九七七、四九一四、四九九八、五二三四、五七一四、六０九
四、六０九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決一、認定上訴人即被告許敏楓係泰一營造股份有限公司（下稱泰一公司）、泰諭企業股份有限公司（下稱泰諭公司）、泰德工程有限公司（下稱泰德公司）、福泉營造有限公司（下稱福泉公司）、功岱營造股份有限公司（下稱功岱公司）、天造工程股份有限公司（下稱天造公司）之實際負責人；上訴人即被告王科傑為上開公司（天造公司除外）之副總經理，負責財務及稅務之工作。上訴人即被告林志菁自民國八十年一月一日起，任職聯合勤務總司令部工程署（下稱工程署，八十八年改為聯勤營產工程署〈下稱營工署〉，九十三年改為國防部軍備局工程營產中心〈下稱營產中心〉），經多次調任不同職務，自八十八年七
月一日起擔任營工署計畫綜合組督導官，負責營工署發包工程之簽約、履約、對保及申請工程預付款等相關業務，於八十九年九月二日退伍。上訴人即被告歐屏生於八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止，擔任營工署第三組上校副組長，自八十八年七月一日起擔任營工署施工管制組上校副組長，於八十九年九月一日退伍，在職期間負責協助組長處理有關施工監造業務。㈠、關於許敏楓、王科傑行賄及林志菁、歐屏生收賄部分：⑴、許敏楓與王科傑於八十七年十月間，為順利標得國防部採購局（下稱採購局）工程，明知張清厚擔任採購局中校監察官，負責監辦採購計畫之審核、工程開標、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，彼等希望透過張清厚從中探知發包工程之底價，遂共同基於行賄之概括犯意，由張清厚違背相關規定洩漏「工程預算」及「預備刪減金額」予許敏楓，許敏楓於標得如原判決附表一編號１至３所示之工程後，即指示王科傑分別在台北市木柵動物園附近及台北市○○路圓環等處，先後三次各交付張清厚新台幣（下同）三十三萬元、三十一萬元、六萬元之賄款。⑵、許敏楓、王科傑承前述同一行賄犯意聯絡，自八十九年一月間某日起至同年三月止，陸續招待營工署負責上開業務之督導官，即違背職務行為之林志菁喝花酒，每次花費二萬元（二、三萬元至數十萬元不等，以有利林志菁之原則，認係二萬元），及多次性招待（一次一萬元），同時於八十九年一月底至同年二月間某日，每月交付三萬元賄款予林志菁。許敏楓於八十九年一月二十一日，欲取回泰諭公司先前得標並已完成對保及訂約手續，即「泰山營區水電工程」所繳交之中國產物保險股份有限公司（下稱中國產物公司）工程履約保證保險單及連帶保證保險單，經林志菁告以若提供經公證過之履約保證書則不需對保，許敏楓、王科傑乃在泰一公司內，提交偽造之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）大安分行廠商資格履約及賠償連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書及法院公證書各一份予知情之林志菁，充作該工程履約保證使用。林志菁明知更換後之上開保證書、公證書等係許敏楓等所偽造，因已收受上開不正利益而配合許敏楓，違背職務不加審查即准予更換，並應許敏楓、王科傑要求未辦理對保，復製作不實之契約對保紀錄及簽呈，而在其職務上所製作之文書為不實之登載並向上陳報。林志菁於八十九年二月間，對泰諭公司得標之「犁頭山水電工程」，因已連續收受不正利益及賄賂，而違背職務未辦理履約保證書之對保手續，且協助泰諭公司達到提前撥付工程預付款之目的，致營工署受有如原判決事實欄壹、一、㈠、⑵、二所示之損失。⑶、歐屏生在任職營工署施工管制組上校副組長時，負責協助組長督管組內業務，因職務關係與許敏楓、王科傑熟識，許敏楓、王科傑就承攬如原判決附表一編號１、６、
７、９、１２所示之各項工程，為能順利通過驗收及快速估算而核撥階段性工程款，基於概括之犯意自八十八年七月二十七日起至八十九年八月二日止，安排歐屏生前往位於台北市○○路之金鑽石及富爺酒店等場所，由小姐陪侍唱歌飲酒各五次及二次（俗稱喝花酒，富爺酒店一公關小姐一萬二千元，金鑽石每次消費約二萬元，四、五人同往消費），歐屏生因而連續對於職務上之行為收受不正利益。許敏楓集團承攬上開各項工程，因此而未受歐屏生刁難。㈡、關於許敏楓、王科傑行使偽造文書、詐欺部分：⑴、許敏楓負責之泰一等公司陸續標得採購局如原判決附表二編號１至１０所示之工程，因欲與營工署就得標之各項工程完成簽約手續及領取工程預付款，許敏楓、王科傑與許瑤琴、宋美諭基於共同概括之犯意聯絡，自八十九年一月間起至同年七月四日止，先由不知情之譚克悌藉機取得彰化銀行大安分行之印鑑樣式，許敏楓另蒐集之前辦理法院公證時之相關資料，推由王科傑負責偽刻如原判決事實欄壹、一、㈡、⑴所示之相關印章等，並由王科傑、許瑤琴依許敏楓之指示，在上開工程所需文件上蓋用偽造之相關印章及偽造林憲男、林世榮等人之署押等，而偽造附表三編號１至１０所示之保證書及公證書等，並由許敏楓指派不知情員工劉貞蘭等人持往採購局及營工署完成投標、訂約及申請預付款等程序，致生損害於附表三所示彰化銀行大安分行等，採購局及營工署誤以為各項工程已獲履約保障而陷於錯誤，遂同意各項工程之訂約並給付如原判決事實欄壹、一、㈡、⑴所示之預付款，彼等因而詐得工程預付款七千六百六十九萬八千零十四元。⑵、許敏楓、王科傑以功岱公司名義，參與採購局阻絕設施整建工程之投標作業，承上開行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十九年八月間某日，持偽刻之彰化銀行樹林分行章及經理個人私章，加蓋於如原判決附表三編號１１所示之押標金連帶保證書文件上，而偽造押標金連帶保證書。復指派不知情員工持往採購局完成投標程序，致生損害於彰化銀行樹林分行及其經理人等。⑶、許敏楓、王科傑為參與榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）基礎工程隊（下稱榮工基礎隊）辦理亞太八期結構工程投標作業，彼等以福泉公司名義參與投標，並持偽刻之彰化銀行大安分行章及經理人私章、台灣台北地方法院公證處圖記章、騎縫章及該處公證人盧榮輝之簽名章、職名章，加蓋於如原判決附表三編號１２所示之文件上，並由王科傑偽簽林憲男、林世榮署押，由不知情之員工持往榮工基礎隊完成簽約之用，致生損害於彰化銀行大安分行及其經理人等。彼等復承上開行使偽造私文書之犯意聯絡，因榮工基礎隊辦理亞太十期工程最後議價及決標作業，而於八十九年四月六日持偽刻之彰化銀行大安分行章及經理人私章，加蓋於彰化銀行大安分行押標金連帶保證書上，藉以表示完成對
保的方式，將之持交與榮工基礎隊之張鴻森辦理投標，致生損害於彰化銀行大安分行及其經理人等情。因而撤銷第一審關於許敏楓、王科傑、林志菁、歐屏生部分之判決，改判依牽連犯從一重論處許敏楓、王科傑共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；改判論處林志菁連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；改判論處歐屏生連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。二、原判決復以公訴意旨另指：被告楊玉兆、盧聲壁係營工署北工處聘僱工程師，負責工地有關工程之監工及驗收業務；被告張凱威、陳木森係營工署第三組聘僱工程師，負責階段工程驗收之督導及廠商計價請款之審核，均係受軍方委託承辦公務之人員。許敏楓集團自八十八年起，為使承攬施作中之工程能夠順利通過驗收，及快速估算並核撥階段性工程款，而於過程中不要有所刁難，由許敏楓、王科傑等人多次招待彼等前往金鑽石、富爺等有小姐陪侍之酒店喝酒，其中張凱威、楊玉兆於酒後並接受性招待，而對於職務上行為收受不正利益。另張凱威主動向許敏楓索求當時新型之摩托羅拉3688及V3688 行動電話手機，許敏楓礙於工程需透過張凱威幫忙，先後三次指示職員謝如惠購買後交付予張凱威（當時市價約九萬元）。另於八十八年二月間，招待楊玉兆前往富爺酒店飲宴時，許敏楓為使「光華電台遷駐文化營區整建工程」能順利通過變更設計，指示王科傑於包廂走廊上致送楊玉兆三萬元賄款。因認張凱威、楊玉兆、盧聲壁、陳木森（下稱張凱威等四人）均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果張凱威等四人均非刑法修正後所稱之公務員，因而撤銷第一審關於張凱威等四人部分之判決，改判諭知張凱威等四人免訴，固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於起訴書記載：「許敏楓、王科傑於上述期間內，以泰一、泰諭、泰德、功岱等公司之名義，向國防部採購局投標之際，於參與該局舉辦之十餘項工程競標過程中，其中『4803S號水電工程』（泰諭）、『4803N號水電工程』（泰諭）、『4803G號工程』（泰一）、『4803S號工程』（泰一）、『4803G 號水電工程』（泰德）、『四六五七新建水電工程』（文樺），均由許敏楓交代王科傑以前揭偽刻之彰化商業銀行樹林分行等銀行印鑑章及宋國彥等經理之印章，加蓋於押標金連帶保證書上，偽造銀行之押標金保證書，持以參與國防部採購局公開招標程序，連續偽造押標金連帶保證書達十餘次，致生損害於各該受偽造之銀行、經理人，及國防部採購局。經國防部採購局於
功岱公司標得阻絕設施整建工程後，因許敏楓未按規定簽約，經國防部採購局洽請彰化商業銀行履行擔保責任，始查知上情」（起訴書犯罪事實欄三、㈢）。而稽諸原判決於事實欄壹、一所記載許敏楓、王科傑之犯罪事實，即彼等二人偽造如原判決附表三編號１至１０所示之相關文書，其內俱無檢察官於起訴書中指稱之「彰化商業銀行樹林分行押標金連帶保證書」，且原判決理由欄肆關於許敏楓、王科傑等人不另為無罪諭知部分，亦未就檢察官所指之上開部分予以論斷說明，致檢察官得據以指摘原判決就上開部分未為裁判，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。⑴、原判決於事實欄記載：林志菁自八十年一月一日起任職工程署，經多次調任不同職務，於八十八年七月一日起擔任營工署計畫綜合組督導官，負責營工署發包工程之簽約、履約、對保及申請工程預付款等相關業務，於八十九年九月二日退伍（原判決第三頁第十九至二十五行）；許敏楓、王科傑承前述同一行賄犯意聯絡，自八十九年一月某日起至同年三月林志菁職訓前止（林志菁八十九年三月二十二日職訓，傅宙寶同年三月一日接任工作），陸續招待任職營工署計畫綜合組，負責營工署發包工程之簽約、履約、對保，及申請工程預付款等業務之督導官，即違背職務之林志菁喝花酒，每次花費二萬元（二、三萬元至數十萬元不等，以有利林志菁原則，認係二萬元），及多次性招待（一次一萬元）（原判決第四頁第二十七行至第五頁第一行）等情，苟俱屬無訛。則林志菁是否於八十九年三月一日離開上開職務，而由傅宙寶於同日接任林志菁之職務？而苟林志菁係於八十九年三月一日離開上開職務，而由傅宙寶於同日接任林志菁之職務，則許敏楓、王科傑自八十九年三月一日，即林志菁離開上開職務時起，至八十九年三月二十二日，即林志菁接受職訓止之期間，招待林志菁喝花酒及性招待之行為，其與林志菁之何種職務行為間有對價關係，有欠明瞭。而上情與此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予研求，復於事實欄未為明確認定記載，致王科傑等上訴意旨得據以指摘，其事實有欠明確，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決於理由說明：許敏楓、王科傑及林志菁如原判決事實欄所示，即交付及收受不正利益及賄賂之犯行，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑（原判決第三十四頁第十至十三行、第三十五頁第六至八行）等情。惟原判決就許敏楓、
王科傑上開對林志菁違背職務行為行賄部分，於事實欄泛載：許敏楓、王科傑自八十九年一月間某日起至同年三月止，陸續招待違背職務行為之林志菁喝花酒，每次花費二萬元（二、三萬元至數十萬元不等，以有利林志菁原則，認係二萬元），及多次性招待（一次一萬元）（原判決第四頁第二十七至三十一行、第八頁第二十三至二十八行）等情。則許敏楓、王科傑招待林志菁喝花酒及性招待究係若干次不明，而上情與此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未於事實欄就上情為明確認定記載，致許敏楓、王科傑、林志菁上訴意旨得據以指摘，其事實有欠明瞭，本院無從判斷其適用法律是否有當，亦有未洽。⑵、原判決於事實欄壹、三記載：……歐屏生自八十八年七月二十七日起至八十九年八月二日止，基於對於職務上之行為收受不正利益之概括犯意，接受許敏楓、王科傑安排前往位於台北市○○路之金鑽石及富爺酒店等場所，由小姐陪侍唱歌飲酒各五次及二次（俗稱喝花酒，富爺酒店一公關小姐一萬二千元，金鑽石每次消費約二萬元，四、五人同往消費）等不正利益。許敏楓集團承攬上開各項工程，因而未受歐屏生刁難等情，其就歐屏生所收受之不正利益究為多少，並未為明確之認定記載，其事實有欠明瞭，不足為法律之適用，已有未洽。又原判決說明歐屏生並無貪污治罪條例第十二條第一項，即犯同條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑之適用，係以歐屏生前往金鑽石及富爺酒店分別為五次及二次，並非毫無依憑。且因每次前往富爺酒店飲酒陪侍之公關小姐不僅一名，自難認歐屏生所獲得之不正利益未達五萬元（原判決第三十一頁第九至十二行），為其主要論據。惟原判決就其上開論述歐屏生每次前往富爺酒店飲酒陪侍之公關小姐不僅一名等情，並未說明其所依憑之證據及理由為何，致歐屏生上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、原判決於理由欄說明許敏楓本件所為不符合自首要件，係以證人即調查局承辦人員陳彥有證稱：「我們查到營工署十個工程，為何營工署出問題，採購局不知道，就認為採購局是從營工署過去，懷疑是不是有配合。後來根據王科傑說採購局的人有配合，但名字講不清楚，借提許敏楓有告知許敏楓是不是採購局還有人配合，如果這部分自首的
話，可以減輕或免除其刑。許敏楓把採購局的部分一五一十的說明。不是許敏楓先提到的，但許講的最清楚，如果從筆錄的時間順序來講，是段泓屹或劉千詳先提到葉光，我再向王科傑查證，再問許敏楓，詳細的細節是由許敏楓講出來的等情。又許敏楓係於九十年四月三日供出違背職務行賄張清厚，而劉千詳於九十年三月三十日就許敏楓行賄採購局人員陳述在卷。因此，許敏楓雖詳細說明行賄之細節，但既在王科傑、劉千詳向有偵查犯罪權限之司法警察證述之後，自不符自首之要件」（原判決理由欄參、二、㈠、⑹），為其主要論據。然許敏楓於原審審理中援引本院相關刑事判決具狀辯稱：檢察官於起訴書中及第一審暨原審更審前判決，均認許敏楓所犯偽造公文書、私文書、詐欺取財、對於公務員違背職務交付賄賂等各罪間，具有牽連關係而應從較重之行賄罪處斷。而許敏楓早於八十九年九月二十一日，即就上開牽連犯行一部之偽造公文書及私文書等犯行，具狀向台灣士林地方法院檢察署自首，有自首狀附台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三八號卷第一宗第三至六頁可證。則許敏楓上開就牽連各罪部分自首之效力，自應及於裁判上一罪之對於公務員違背職務交付賄賂部分。乃第一審卻援引調查員陳彥有之證詞，論斷許敏楓自首供出行賄葉光、張清厚之時間係九十年四月三日，已在劉千詳於九十年三月三十日在調查局證稱：伊目睹許敏楓交付一包裝有三、四十萬元牛皮紙袋予葉光之後，其認許敏楓本件不符自首要件，顯然有誤（原審卷第一宗第二五七頁背面至二五九頁背面）等情。而原判決於理由欄說明：許敏楓所犯行使偽造公文書、私文書、詐欺取財、對於公務員違背職務交付賄賂等罪間，有方法結果之牽連關係，均從較重之對於公務員違背職務交付賄賂罪處斷（原判決第三十四頁第二十五至二十九行）；又稽諸台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三八號卷第一宗第三至六頁，亦確有許敏楓於上開書狀中所稱之自首狀。乃原判決就許敏楓上開辯解各情及所舉之證據，未說明何以不能為有利於許敏楓論斷之理由，逕以上開非無疑義之理由，逕認許敏楓本件不符合自首之要件，致許敏楓上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決於事實欄認定記載：許敏楓、王科傑於八十九年一月底起至同年二月某日，在酒店或不詳地點每月交付三萬元賄款予林志菁（原判決第五頁第二至三行）等情，係依憑許敏楓於檢察官偵查中供稱：伊帳目八十九年二月三日、同年二月十二日註明「應酬費」、「年節賀禮」，其中三萬元均是伊送給林志菁（原判決第二十四頁第九至十一行），為其主要論據之一。然原判決事實欄上開認定林志菁收受賄款之時間，與許敏楓供述其帳目記載交付林志菁賄款之時間，二者是否不盡相符。又原判決理由欄復依憑許敏楓相關供述
之內容，據以論述：顯然許敏楓記帳不嚴謹（原判決第二十八頁第三十行至第二十九頁第二行）等情。乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認林志菁確曾於八十九年一月底起至同年二月某日，按月收受許敏楓、王科傑所交付之三萬元賄款，其理由欠備，已有未合。又林志菁於原審審理中具狀辯稱：許敏楓供述自八十九年二月至同年七月，按月交付林志菁三萬元賄款之情節，與古國富所證述之情節不符；許敏楓帳冊記載二月三日應酬費六萬八千元、二月十二日年節賀禮八萬九千元、四月五日許敏楓三萬元、五月五日採購費⑵九萬元、六月五日採購⑵九萬元、七月五日採購⑵九萬元，許敏楓供稱其中三萬元即係交付林志菁之賄款，然卻未陳明其餘款項究係作何用途及交付何人，又何以其所記載之名目有應酬費、年節賀禮、採購費等之不同，許敏楓不利於林志菁供述各情顯與事實不符；許敏楓嗣於第一審審理中證稱：「……伊跟林志菁、古國富、葉光等人常在公司玩十三張，『那些帳有可能是賭債』」，及於原審更審前審理中證稱：「（提示金鑽石、富爺酒店消費明細、賄款二十一萬元及帳冊，有無意見？）這是調查局硬湊出來的二十一萬元，帳冊並無詳載這個數字要給被告林志菁」，許敏楓前後供述不一，其不利於林志菁供述各情顯非事實（原審卷第一宗第二六九至二七０頁）等情。林志菁上開辯解各情及所舉之證據是否屬實，其與林志菁是否有上開犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明林志菁上開辯解各情及所舉之證據，何以不能為有利於林志菁論斷之理由，致林志菁上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服，亦有未洽。⑶、歐屏生否認有原判決事實欄壹、三所記載，即對於職務上之行為接受許敏楓、王科傑招待，前往台北市○○路金鑽石及富爺酒店等場所，為俗稱喝花酒即由小姐陪侍唱歌飲酒之犯行，並於原審審理中具狀辯稱：歐屏生前往所謂之酒店唱歌均有配偶侯夜陪同，且歐屏生在酒店中僅有唱歌，其間並未有小姐在旁陪侍，上情業據證人侯夜、楊瑞絲於第一審審理中證述明確（原審卷第三宗第五十頁）等情。歐屏生上開否認辯解各情是否屬實，其與歐屏生是否有前揭犯行及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明歐屏生上開否認辯解各情，何以不能為有利於歐屏生論斷之理由，致歐屏生上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈣、九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從
事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而上開條文第一款前段所規定者，即學說上所稱之身分公務員，其著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內，故此類公務員之任用方式，或依考試，或經選舉，或經聘用、僱用，均在所不論，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，不以涉及公權力行使之事項為限。原判決論斷張凱威等四人均非刑法修正後所稱之公務員，而為彼等四人免訴之諭知，係以張凱威等四人均係聘僱人員，顯非依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之身分公務員（原判決第五十六頁第三至四行），為其主要論據之一。然原判決論斷說明：依卷附營產中心九十八年十一月十七日備工綜合字第０九八００一四二三九號函所示，張凱威於八十五年九月六日晉用後任職於營產中心營建管理組迄今；楊玉兆於七十三年七月一日晉用後任職於北部工營處迄今；盧聲壁於八十四年九月一日晉用後任職於北部工營處，於八十九年一月一日調任前施工部管制組，於九十七年二月一日退休；陳木森於八十二年七月一日前任職於前聯勤後勤署，之後調任於營建管理組迄今，張凱威等四人均係聘雇人員。……張凱威等四人之聘雇依據為「國軍聘任及雇用人員管理規則」。而為使各級單位對聘雇人員管理作業有統一之標準，藉以便利業務推行，提高工作效率，特依據「國軍聘任及雇用人員管理規則」第二十八條之規定，另制定「國軍聘任及雇用人員管理作業程序」（原判決第五十五頁第十七至三十一行）等情，苟屬無訛。則張凱威等四人是否非屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論斷說明。乃原審就上情未詳予斟酌研求，逕以上開非無疑義之理由，即認張凱威等四人非屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官及許敏楓、王科傑、林志菁、歐屏生上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於許敏楓、王科傑詐欺取財部分，認與彼等所犯行賄等罪部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決關於許敏楓、王科傑、林志菁不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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