最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四七一號
上 訴 人 劉昌明
林任國
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年三月十六日第二審判決（九十八年度上訴
字第五０一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年
度偵字第八０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人劉昌明、林任國有其事實欄所載之非法持有空氣槍犯行，已詳述所憑之證據及其認定之理由；對於劉昌明辯稱僅購買塑膠BB彈，不知金屬彈丸為何人所有云云；林任國辯以因胡本源持工具欲為毆打，始取出扣案空氣槍云云，均不足採，亦依調查所得證據予以指駁。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於林任國部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林任國未經許可，持有空氣槍（累犯）罪刑；並維持第一審論處劉昌明未經許可，持有空氣槍罪刑之判決，駁回劉昌明在第二審之上訴。劉昌明上訴意旨略稱：其所購空氣槍乃裝填塑膠子彈，非金屬子彈，不具殺傷力；原審以不具證據能力且未經其詰問之同案被告林任國之偵訊筆錄，採為其論罪之基礎，採證違法等語。林任國則略謂：其主觀上認為扣案空氣槍不具殺傷力，而該槍枝經鑑定，其發射金屬彈丸之動能未達美國軍醫總署殺傷力之定義及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對活豬射擊試驗之標準，應不具殺傷力等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑劉昌明、林任國於偵審時供承本件犯罪事實，證人胡本源、陳金對分別警詢、偵訊之證詞，佐以卷附相關槍彈鑑驗書、搜索扣押筆錄、查獲現場照片，及扣案槍枝、金屬彈丸、高壓氣體鋼瓶等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等其後否認犯罪之辯解，於理由內併為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，
無違經驗法則與論理法則，尚難漫指為違法。未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之第一審及原審筆錄之記載，劉昌明及其辯護人對同案被告林任國之偵訊筆錄均同意或不爭執其證據能力（見第一審卷第四十頁背面，原審卷第四三頁），且未聲請傳喚詰問告林任國，或有如何待調查之事項（見第一審卷第二八頁以下、第四十頁以下各筆錄，原審卷第四二頁以下、第六九頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」劉昌明及其辯護人均答稱「沒有」或「無」（見第一審卷第四二頁背面，原審卷第七一頁）。顯已認無傳喚林任國調查詰問之必要，無不當剝奪其詰問權行使之可言。劉昌明於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。㈡、殺傷力之認定係屬客觀之事實，其認定標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而應認具有殺傷力。扣案槍枝經刑事警察局採以國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法、性能檢驗法、動能測試法」鑑定完畢，確認依上揭標準具有殺傷力；而刑事警察局係國內鑑識槍、彈之專業機構，該局認定前揭槍枝經測試之彈丸單位面積動能達二十一焦耳／平方公分，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，並於鑑定書內敘明其認定之依據，輔以照片說明（見偵查卷第四九、五十頁），核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求。原判決採為認定槍枝具殺傷力之依據，並非無據，洵無違法可言。上訴人等上訴意旨，對於原判決該部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為否認犯罪之事實爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。林任國想像競合犯恐嚇危害安全罪部分，原判決係依刑法第三百零五條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭未經許可，持有空氣槍部分之上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林任國猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 五 日
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