最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四六五號
上 訴 人 張誌強
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○○年五月四日第二審判決（一○○年度上訴字第二○四號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第九七
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張誌強有其事實欄所載殺人未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪（累犯），處有期徒刑五年六月，並諭知扣案柴刀一把沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯並無殺人犯意等語，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決採用被害人徐賴雀（下稱徐女）在偵查中所陳：「他（指上訴人）就拿柴刀往我的頭砍來，我趕快拿地上小孩子學步車擋，並大聲叫救人，他又拿柴刀砍下面神桌及供品，砍的亂七、八糟，我一直叫救命，他還（邊）罵三字經邊出去，出去（時）還揚揚得意」等語，作為證據。卻認定「上訴人一時未能得逞（指殺害徐女），又知已驚動他人，恐眾怒難犯，遂丟棄柴刀離去，因而未遂」，顯有矛盾。又原判決採用徐女於第一審所稱：「上訴人到神桌前面拿柴刀砍神像，當時我站在神桌旁邊」等語，作為證據。卻認定「上訴人持柴刀將門窗、神像及神桌砍毀時，徐賴雀由內室步出」，亦有不符。再徐女於偵查中證稱：「上訴人先持柴刀往伊頭部砍來，之後才砍神桌及供品」等語；嗣於第一審卻改稱：「上訴人先砍神桌及供品，之後才拿柴刀砍伊」。其對於伊持刀揮砍對象之先後次序，所述前後不一，原判決未予釐清，遽採為伊犯罪之證據，殊非允洽。又扣案之學步車上雖有缺損痕跡，但經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認為無法比對是否扣案之柴刀所砍，原判決未審酌此項有利於伊之證據，顯有違誤。再警員陳慶鴻所證稱：學步車上之刀痕，係徐女被
砍時以學步車抵擋所造成的等語，係轉述徐女之說詞，應屬傳聞證據，原判決採為伊犯罪之證據，要屬可議。又證人徐西籃、張阿麟雖均證稱：伊等並未看到上訴人持柴刀砍徐女，僅聽到上訴人說「連妳也要一起殺死」等語及柴刀砍到學步車之聲音。然該二位證人既未看到伊持柴刀砍徐女，所述純屬臆測之詞。原審未傳訊徐女之媳婦到庭查證，亦屬欠當。此外，設使伊有持柴刀砍徐女一刀之事實，但經徐女以學步車抵擋後，即未再砍殺徐女，旋即離去。且伊與徐女並無任何恩怨，應無殺害徐女之犯意。原審未予詳查，遽認伊有殺害徐女之故意，亦有未合等語。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。依徐女於偵查中所述：「上訴人持柴刀往伊頭部砍來，伊迅即取地上學步車抵擋，並大聲喊救命，上訴人乃以柴刀砍神桌及供品，因伊一直喊救命，上訴人還邊罵三字經邊出去」等語以觀，其指證重點在於上訴人持柴刀往伊頭部揮砍，因伊迅取學步車抵擋，始未遇害，又因伊大喊救命，上訴人始停止殺害行為。此與原判決所認定「上訴人一時未能得逞（指殺害徐女），又知已驚動他人，恐眾怒難犯，遂丟棄柴刀離去，因而未遂」一節，難謂有何重大矛盾。上訴意旨執此指摘原判決不當，要屬誤會。又原判決認定上訴人持柴刀將門窗、神像及神桌砍毀時，徐女由內室步出等情，雖與徐女於第一審所述：「上訴人到神桌前面拿起柴刀砍神像，當時我站在神桌旁邊」等語，稍有出入。但不論當時徐女正由內室步出，抑已步出內室而走至神桌旁邊，均與本件上訴人殺人未遂犯罪事實之認定無涉。上訴意旨執此無關宏旨之細節指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。再徐女於偵查中證稱：「上訴人先持柴刀往伊頭部砍來，之後才砍神桌及供品」等語；雖與其於第一審所稱：「上訴人先砍神桌及供品，之後才拿柴刀砍伊」等語，未盡相符。但徐女於案發當時遽遭上訴人持刀砍殺，一時緊張，對於上訴人持刀揮砍對象先後次序之觀察及敘述，難免未盡精確。且不論上訴人係先持柴刀砍毀神桌及供品後，再砍殺徐女，抑先持柴刀砍殺徐女後，再砍毀神桌及供品，均不影響上訴人殺害徐女事實之認定。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。又扣案學步車上之缺損痕跡經刑事警察局鑑驗結果，認為缺乏足資個化比對之紋痕特徵，無法判斷是否為扣案之柴刀所砍。此項鑑驗結果雖不能作為上訴人犯罪之證據，亦不足採為有利於上訴人之認定，原判決已於理由內對此加以論敘說明（見原判決第七頁第十八至二十五行）。上訴意旨謂上述鑑驗結論係對其有利之證據，指摘原判決未予審酌，亦屬誤解。再警員陳慶鴻於審理中所稱：學步車上之刀痕，係徐女被砍時以學步車抵擋所造成等語
，雖係轉述徐女之說詞，而不得作為證據。但原判決依憑徐女及證人徐西籃、張阿麟之證述，並參酌扣案之柴刀一把、學步車照片二張（其上有砍痕一處），以及上訴人經刑事警察局測謊結果，其回答「案發當時未拿刀砍徐女」及「學步車上之刀痕不是伊砍的」等語，均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，已足資認定上訴人有本件殺人未遂事實，縱除去陳慶鴻上開證詞，亦應為同一事實之認定。故原判決採用陳慶鴻之證詞縱有不當，亦不影響本件判決之結果。上訴意旨執此指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。又徐西籃、張阿麟證稱：並未看到上訴人持柴刀砍徐女，但均聽聞上訴人說「連妳（指徐女）也要一起殺死」，以及柴刀砍到學步車之聲音等語。則其二人就親耳聽聞之上述事項作證，即非臆測之詞，原審採為上訴人犯罪之證據，於法並無不合。而原審既認本件事證已調查明確，縱未再傳訊徐女之媳婦到庭作證，亦不能指為違法。上訴意旨執此指摘原判決採證不當暨調查未盡，仍非適法之第三審上訴理由。此外，原判決對於其憑何認定上訴人主觀上具有殺害徐女之故意，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第五頁倒數第七行至第七頁第十三行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，辯謂其並無殺害徐女之故意云云，猶非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，對於原判決已明確論斷說明之事項漫加指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何不適用法則或如何適用不當之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於恐嚇危害安全部分，係不得上訴於第三審法院之案件；且上訴人亦未就此部分聲明上訴，該部分自非本院所得審理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
V