最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四六三號
上 訴 人 簡良益
上列上訴人因偽證等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一００年一月十四日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字
第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字
第九三０七、二三七０六、二六六九八、三０五八四號，八十九
年度偵字第一０五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人簡良益上訴意旨略稱：㈠、第一審就上訴人妨害吳武霖自由部分判決無罪，檢察官對該部分並未上訴，應已確定。而違反組織犯罪防制條例部分，既經第一、二審均判決無罪，即與妨害吳武霖自由部分無裁判上一罪之關係，更無「對於判決一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴」之關係，至被告之上訴在請求撤銷原審不利之判決，而為有利於己之判決，無請求撤銷有利於己之無罪判決真意。原判決卻誤認「檢察官雖未就上訴人妨害吳武霖行動自由及違反組織犯罪防制條例部分上訴，惟上訴人已就被訴妨害李勝助行動自由部分上訴，而此部分復經檢察官認係違反組織犯罪防制條例之部分行為，自應認其被訴違反組織犯罪防制條例部分均已全部上訴，本院自得就其妨害吳武霖行動自由部分為審理判決」而另行論處上訴人妨害自由罪刑。顯然違反不利益變更禁止原則，且有未受請求事項予以判決之違法。㈡、本件原高雄縣警察局六龜分局或高雄市政府警察局刑警大隊移送汪清榮、陳中益、郭自強流氓非行外，始終未移送該三人恐嚇危害安全罪，且朱得勝、蘇永福、周偉齊、張恂萍、楊智光、吳武霖始終未以真名製作指訴汪清榮、陳中益、郭自強涉嫌恐嚇之警詢筆錄，而恐嚇危害安全罪，實務上均得易科罰金，僅流氓案件不但立即留置，且期間三年，才能剝奪他人行動自由。上訴人未受法律專業訓練，不知誣告他人流氓可能使他人受恐嚇危害安全罪之追訴，且從警方只移送流氓未移送恐嚇，足證上訴人並無使該三人受恐嚇罪刑事追訴之不確定故意。而在治安法庭具結之證言，有證據能力，可供刑事案件審理時之證據使用，不但實務上尚有爭論，尤為上訴人不知或無從預見，難認有明知之故意，
原判決顯然適用法則不當。㈢、李勝助（原名李文助）之警詢筆錄依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定無證據能力，且其在民國九十八年二月十一日於原審更審前審判時之陳述，欠缺特別可信性，自無刑事訴訟法第一百五十九條之二之適用，其偵訊筆錄則未具結，依同法第一百五十八條之三規定無證據能力。又證人等在治安法庭之證詞與上訴人並無證據關聯性，原判決認有證據能力而採為證據，其採證違法且不備理由。㈣、原判決未經查明，遽認先由上訴人於八十七年四、五月間，向高雄市政府警察局刑警大隊肅竊組提出檢舉陳中益、郭自強流氓恐嚇行為，再委由吳武霖帶同其他秘密證人前往該大隊製作檢舉筆錄，係基於共謀共同正犯之犯意參與犯罪，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈤、原判決雖說明援引刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，實際上僅依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定減刑二分之一，並未適用刑事妥速審判法第七條規定再予減輕其刑，口惠而實不至，自屬適用法則不當。㈥、原判決理由肆之四說明「並就傅華琲部分及簡良益所犯妨害自由二罪部分，均依法遞減輕之；就被告簡良益所犯偽證二罪部分，依法先加重再遞減輕之」。顯與事實、主文認定「傅華琲僅犯偽證一罪」矛盾，且事實上傅華琲僅犯偽證一罪，判決理由嫌有矛盾。㈦、原判決第二十三頁理由第㈤小項謂：「衡諸證人林英傑身為警員，對於具結之法律效力應相當熟稔，於偵查中之結證，當無虛偽陳述之可能，證人林英傑之證述應屬可採」。但林英傑於檢察官偵訊時證稱：「我擔任鼎金派出所責任區刑事小隊長，市立殯儀館在我轄區之內，他一度是我的線民，後來他認為我提報他流氓，開始懷恨我，經常檢舉我，甚至向上級說我向他收賄，還跟大順路恆春東行放話恐嚇，並常放話說要幹掉我，現任沈組長也時聞此事，要我小心，叫我寫報告，要隨時帶槍，讓我相當困擾」；於原審法院更審前證稱：「（問：簡良益是否向警政署檢舉你收受賄賂？）有。（問：你有無被處分？）有，被行政處分（記過處分）。（問：你犯貪污案件有無被移送檢察官偵辦？）有，最後檢察官不起訴處分。（問：你擔任小隊長的時候有無與人合作經營殯葬的業務？）沒有。（問：你有無朋友做殯葬的業務？）不是朋友，那是我的轄區的民眾在經營殯葬業務的，而且很多家並包括簡良益在內。（問：簡良益有無檢舉你與人合夥經營殯葬業務？）不知道。當時簡良益是在我的轄區經營葬儀社的業務，但是我有聽人家說他有不法事證，我去蒐證時沒有蒐到不法的事證，那時警政署說要提報流氓的績效（治平專案）。簡良益的流氓資料不是我提報的，而簡良益認為是我提報的，後來簡良益來問我，我向簡良益發誓說你的流氓事件不是我提報的，而簡良益堅持誤會我，認為他的流氓事件是我提報的。
有一天簡良益打手機約我到外面並罵我，說我為何把他提報流氓事件，後來我們二人在手機中互罵，我有向他說我沒有你的資料如何去提報你流氓事件，後來簡良益約我到殯儀館與他見面，我想我沒有做的事情為何不敢與他見面。後來我去殯儀館與他見面，那時候我載我太太，我叫我太太等候，我就下車去殯儀館與簡良益見面，那時他的車上有很多人，簡良益也就下車與我談；他看到我理直氣壯與他談，就軟下來，向我說對不起。簡良益向我說他透過他的朋友去找警政署警務處長陳璧，後來有二位警務處的警員來製作我不實事證筆錄，簡良益問我如何彌補。我聽了很生氣就回去。本來我不知道簡良益檢舉我什麼，有一天警局督察室一位督察員打電話叫我到督察室製作筆錄，我才知道簡良益檢舉我向他要錢，而警政署有一位督導警員來向我製作筆錄所說的話都是一面倒。（當時問：你是否認識陳中益？答：認識。問：如何認識？答：他在我的轄區經營殯葬業務。問：如何到陳中益流氓案件作證？答：是他們要求。問：何人要求你去作證？答：陳中益。問：陳中益有無與簡良益合夥經營殯儀業務？答：我不清楚。問：莊金龍等四人在陳中益的流氓案件中的說明書、陳情書是否你拜託他們去寫陳中益沒有流氓事證？答：沒有，不是我去叫的。問：你有無去問莊金龍等人為何要誣告陳中益流氓事證？答：沒有。問：你有無去簡良益住處查獲強盜犯陳金義與查獲一支制式手槍之事？答：有。問：你有無向陳金義說這是簡良益來密報的？答：沒有。問：何人密報你去簡良益住處逮捕陳金義？答：因為我有風聞簡良益住處有人在賭博與一些小嘍嘍。問：你在八十七年在治安法庭作證的時候簡良益已經去檢舉你？答：應該是檢舉完，但是我沒有印象。問：八十七年時你出門是否配槍？是否怕簡良益殺你？答：有一段時間我有配槍是要保護自己，簡良益誤會我檢舉他，所以我才帶槍。問：簡良益有恐嚇你要把你幹掉，為何你沒有把他移送？答：我有向我的長官報告。）」足證林英傑與陳中益熟稔，其因此對簡良益懷恨在心，才在治安法庭陳中益感訓處分案件及檢察官偵查中偽證稱簡良益有說可以擺平秘密證人，其偵訊筆錄顯有不可信之情形，自無證據能力，原判決疏未審酌，洵有未合。㈧、原判決認定上訴人於七十七年間犯殺人罪，經判處有期徒刑十二年，嗣經減刑為有期徒刑八年，於八十五年十一月二日執行完畢，如果無誤。則原判決認定之誣告時間為八十四年二月某日，妨害自由時間為八十四年二、三月間，應不構成累犯。乃原判決論以累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，顯然適用法則不當。㈨、原判決謂：「單純就流氓行為予以誣陷，尚與刑法誣告罪之構成要件不符；另於警察或其他治安單位就流氓案件重要關係之事項作證時，縱形式上予以具結而為虛偽之陳述，亦與刑法偽證罪之規定不符」。就涉及向
警方誣告流氓感訓處分部分，既因檢肅流氓條例已廢止而不罰，僅成立對恐嚇罪之誣告及在治安法庭之偽證罪，所涉及之犯罪事實質量、內容，可非難性均已大幅減縮，允應改判較第一審判決刑度為輕之刑。乃原判決雖於理由援引刑事妥速審判法之規定減輕，但實際上幾仍量處與第一審判決相同之刑度，減刑之後仍比未減刑還重，違反罪刑相當原則，及刑法第五十七條之規定，亦嫌適用法則不當及理由不備。㈩、原判決既謂「單純就流氓行為予以誣陷，尚與刑法誣告罪之構成要件不符；另於警察或其他治安單位就流氓案件重要關係之事項作證時，縱形式上予以具結而為虛偽之陳述，亦與刑法偽證罪之規定不符。」、「檢肅流氓條例廢止後，僅該條例廢止，仍有刑法偽證罪及誣告罪之適用，亦即檢舉人誣陷之內容如已涉及刑事犯罪行為（如不涉及刑事犯罪之流氓行為，則不構成誣告），仍有誣告罪之適用。另於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，亦應成立偽證罪」。自應就上訴人涉及檢舉汪清榮、陳中益、郭自強流氓及在治安法庭作證部分判決免訴、無罪或於判決理由敘明「不另為無罪之諭知」。原判決逕論以恐嚇、對感訓處分之誣告、偽證罪，要屬判決理由不備，並有未受請求之事項予以判決之違法。、指認他人涉嫌流氓案件，同時可能使他人受恐嚇之追訴，唯有司法實務界人士方知之。以上訴人及其他共同被告之學經歷無從知之，且警方從未移送江清榮、陳中益、郭自強恐嚇，足證上訴人並無誣告恐嚇之故意甚明。上訴人並無機會教唆調教秘密證人A1至A6誣告，原判決謂：「高雄市政府警察局刑警大隊函及所附之筆錄，固係同案被告吳武霖主動帶同其他秘密證人前往該大隊製作檢舉筆錄，然本件係簡良益與吳武霖等人基於共同之犯意聯絡，推由同案被告吳武霖帶同其他秘密證人前往該大隊製作檢舉筆錄，並非簡良益親自前往製作檢舉筆錄，簡良益自無檢舉筆錄可言，則該案以實際製作筆錄之吳武霖為舉發人，核屬當然，然此部分尚不足以為簡良益有利之認定。」與既存卷證顯不相符，判決理由同有矛盾。又依卷內證據顯示，周偉齊、楊智光、張恂萍、吳武霖、朱得勝係被動受警方之詢問而供述，自不成立誣告罪，原判決擅自曲解起訴書，突襲擴大犯罪事實包括誣告三人犯刑法第三百零五條之恐嚇罪（檢察官只起訴上訴人向警方誣告汪清榮、陳中益、郭自強等受感訓處分，未起訴誣告上訴人犯刑法第三百零五條之恐嚇罪），顯有未受請求之事項予以判決及適用法則不當之違誤。、原審審理時未依法告知涉嫌偽證及誣告罪，且起訴書係起訴上訴人勾串時任原高雄縣警察局六龜分局義寶派出所警員潘宏授，透過潘宏授向該分局刑事組小隊長邢芳傑密告汪清榮之不實流氓事證，及為挾怨報復致陳中益、郭自強受流氓感訓處分，基於意圖使
陳中益、郭自強受流氓感訓處分之誣告犯意，而為本件行為，並未起訴上訴人等意圖使汪清榮、陳中益、郭自強受恐嚇罪之刑事處分，向警方誣告。乃原判決忽然為突襲性之訴外裁判，遽認定上訴人成立刑法誣告、偽證罪之共同正犯，不但未告知罪名經變更為偽證及誣告之正犯，亦未命上訴人及辯護人就變更之事實，為充分之辯論，明顯違反正當之法律程序。、陳建志妨害自由部分早經一審判決無罪確定，足證李勝助指訴上訴人與陳建志共犯妨害自由部分確係虛偽不實，原判決仍認定李勝助遭剝奪行動自由約一小時，與既存卷證不符，該部分之採證違法。、流氓案件並非民刑、行政審判，且係「裁定」，並非審判，自無適用刑法第一百六十八條成立偽證罪之餘地。且檢肅流氓條例係在七十九年間立法，刑法制定於二十四年，顯然刑法第一百六十八條在立法當時無從預見五十四年後會有取締流氓之感訓處分，從而所謂審判顯然不包括「感訓處分」在內，本件偽證、誣告部分犯罪後檢肅流氓條例既已廢止而不罰，自應為免訴之判決等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載誣告、偽證及妨害自由等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人教唆偽證、妨害自由及犯檢肅流氓條例第十七條第二項前段之誣告罪等部分之判決，改判依行為時牽連犯規定，從一重論上訴人以共同犯偽證（均累犯）二罪及共同犯剝奪他人行動自由二罪，均依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑後，就偽證二罪各量處有期徒刑一年二月，就剝奪他人行動自由部分各量處有期徒刑十月，再均依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，各減為有期徒刑七月及有期徒刑五月；併依法定其應執行之刑有期徒刑一年八月。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。依起訴書犯罪事實六之記載，檢察官係起訴上訴人涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段之罪嫌，而為該欄所列五次暴力犯罪活動，認雖成立妨害自由、恐嚇取財或未據告訴之傷害、毀損等犯行，均應為高度之組織犯罪所吸收，僅成立前開主持、指揮犯罪組織實質一罪（見起訴犯罪事實六、證據並所犯法條戊等欄所載）；即檢察官就該等部分犯行以實質上一罪起訴。第一審審理結果，認此等部分僅剝奪李勝助自由部分成立犯罪，而論處犯妨害自由罪刑，其他部分（包括違反組織犯罪防制條例、恐嚇取財及剝奪吳武霖行動自由等部分）則說明不另為無罪之諭知。原判決說明檢察官雖未就上訴人妨害吳武霖行動自由及違反組織犯
罪防制條例部分上訴，因上訴人已就其被訴妨害李勝助行動自由論罪部分上訴，而該部分檢察官認與妨害吳武霖行動自由等部分均係犯違反組織犯罪防制條例罪之部分行為，應認上訴人對妨害李勝助行動自由部分上訴之效力及於前述起訴書犯罪事實六所載違反組織犯罪防制條例之全部，仍應就被訴違反組織犯罪防制條例全部予以審判，自得就妨害吳武霖行動自由等部分予以論科。核無違誤，上訴意旨㈠之指摘，尚有誤會。又刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑之規定，乃量刑時之酌減，與中華民國九十六年罪犯減刑條例對有期徒刑之減刑，係減其刑期（即宣告刑）二分之ㄧ之規定不同。原判決對於上訴人所犯各罪先依刑事妥速審判法酌減後，就偽證二罪，各量處有期徒刑一年二月（較第一審判決偽證罪各量處有期徒刑一年四月輕），就妨害自由二罪各量處有期徒刑十月（較第一審判決妨害自由罪各量處有期徒刑一年二月輕），再依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減其宣告刑二分之一，於法並無不合。上訴意旨㈤、㈨指摘原判決適用法則不當及理由不備；上訴意旨㈥之指摘，則與上訴人部分之判決無關；均非具體指摘之適法上訴第三審理由。再上訴人前因殺人罪，經判處有期徒刑十二年，嗣經減刑為有期徒刑八年，於八十五年十一月二日執行完畢。上訴人於八十四年間所犯之妨害自由二罪，不構成累犯，原判決並未論以累犯；至上訴人與蘇永福等人誣告汪清榮雖在上訴人前開有期徒刑執行完畢前假釋中所為，但蘇永福等人係於八十六年三月十七日汪清榮到案移送治安法庭後始到庭具結偽證，已在上訴人前開有期徒刑執行完畢之後，另誣告陳中益、郭自強及在該案審理時具結偽證之時間則在八十七年五月之後，原判決均依牽連犯從一重之偽證罪處斷，並依累犯規定加重其刑，尚無不合。上訴意旨㈧指摘原判決適用法則不當，同有誤會。另原審審理結果，認上訴人就原判決事實一、二所為，各犯刑法第一百六十九條第一項誣告罪及第一百六十八條偽證罪。而以檢察官認上訴人此部分係犯廢止前檢肅流氓條例第十七條第二項前段、刑法第一百六十九條第一項誣告罪及廢止前檢肅流氓條例第十七條第一項、刑法第一百六十八條偽證罪，尚有未洽。然其基本社會事實同一，而變更檢察官起訴法條予以審判，依行為時牽連犯規定，各從一重論處偽證罪刑，已於理由肆之二第㈠、㈡段論述其依據，難認有理由不備或未受請求之事項予以判決之違失。縱原判決關於此部分之論述未臻妥適，因與事實認定及判決結果無影響，亦不得執為適法上訴第三審之理由。又依檢察官起訴書記載上訴人誣告、偽證汪清榮、陳中益、郭自強為不實之流氓行為，包括刑法之恐嚇、強制、毀損、傷害等犯行，且原判決事實欄二，並未認定由上訴人先於八十七年四、五月間，向高雄市政府警察局刑警大隊肅竊組檢舉陳中益、郭自強流氓，
上訴意旨㈣、、之指摘與卷證資料不符，均非適法上訴第三審之理由。原判決又說明證人吳武霖、朱得勝、張恂萍、陳雙安於汪清榮流氓感訓案件中；陳敦華、林英傑於陳中益、郭自強流氓感訓案件中，在台灣高雄地方法院治安法庭所為之證述，對上訴人而言，均係被告以外之人向法官所為之陳述。而張恂萍業於第一審以證人之身分接受詰問，上訴人之詰問權已獲得保障；林英傑於原審亦已到庭接受上訴人及其選任辯護人之詰問；另吳武霖、朱得勝、陳雙安、陳敦華部分，上訴人並未聲請傳喚到庭詰問，顯已放棄其詰問權。而彼等證述內容與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定得為證據。又李勝助於警詢中曾證稱遭上訴人妨害自由，嗣於第一審審理時雖予以否認，但已明確陳稱：「簡良益叫我跪在茶几旁，是簡良益叫吳武霖來帶我回去」等語；於以證人身分接受詰問時證稱：「上開陳述並無遭受任何強暴脅迫」。李勝助於第一審作證時上訴人在場，壓力較大，經審酌當時外在情狀，認其警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認有證據能力。原判決關於該部分證據能力之判斷，於法亦無不合。上訴意旨㈢亦非依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。至其他上訴意旨，仍執陳詞或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；或對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日
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