最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 郭政憲
選任辯護人 林志雄律師
被 告 郭信助原名郭明旺.
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月二十九日第二審更
審判決（九十九年度上更㈠字第九三號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十五年度偵字第九九三二號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於郭信助（原名郭明旺）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回〔即郭信助（原名郭明旺）〕部分：本件原判決關於被告郭信助部分，以公訴意旨略稱：郭政憲（另經原判決判處罪刑，詳如後述）於民國九十四年間，前往大陸地區廣東省珠海市（下稱「大陸」），結識綽號「阿水」之台灣成年男子，得知「阿水」有大量第二級毒品安非他命可供轉售牟利，遂於返台後，與郭信助商定，由郭政憲出資新台幣（下同）十萬元、郭信助出資三十萬元，向「阿水」購買安非他命回台轉售；旋郭信助告知友人呂旭民（另案判決），呂旭民即主動要求與郭信助同往大陸將安非他命運回台灣，並經郭信助、郭政憲同意，允諾私運一公斤安非他命成功，可獲得二十萬元酬勞。嗣郭政憲於九十四年十二月十六日，先行前往大陸與「阿水」接洽，郭信助則與呂旭民於同年月二十日相偕前往大陸會合；洽定後，郭政憲先於同年月二十一日返台，「阿水」則在同年月二十二日將一大袋安非他命交付郭信助。郭信助旋與呂旭民共同將該袋安非他命分裝成十八包（合計驗前毛重五０一點一公克），置入預先準備之Ｔ恤所縫製之暗袋內，由呂旭民穿著該Ｔ恤，獨自於同年月二十三日由大陸返台。當（二十三）日下午十時十分，呂旭民自高雄小港機場入境，於通關時遭海關人員查獲，而郭信助則於翌（二十四）日返台等情；因認郭信助以一行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪等罪嫌。經原審（即更一審）審理結果，認不能證明郭信助犯罪，因而撤銷第一審關於郭信助部分之科刑判決，改判諭知郭信助無罪；固非無見。惟查：（一）原判決以證人郭政憲於九十五年六月二十二日警詢
之陳述（該次警詢筆錄見警局卷第一至七頁）與彼在第一審及原法院前審（即上訴審）證述之內容不符，而原審勘驗該次警詢筆錄之錄音光碟結果，認大部分係警員依掌握之資料，再加上以「是不是？對不對？」方式詢問，郭政憲回答「嗯」，但警詢筆錄之記載卻呈現「員警簡單詢問，郭政憲為整段事實之陳述」，因認郭政憲該次警詢之陳述，非出於自然之陳述，未具有較可信之特別情況，應無證據能力，不得作為證據（見原判決正本第一二至一三頁理由欄乙之二Ⅰ㈢）。但司法警察（官）之詢問犯罪嫌疑人、證人，依刑事訴訟法第四十三條之一第一項規定，應準用同法第四十一條之規定。而準用刑事訴訟法第四十一條第一項第一款之規定，司法警察（官）固應當場製作詢問筆錄，並記載對於受詢問人之詢問及其陳述；然該詢問筆錄並無必須逐一記載個別問題、回答內容之程式限制。原判決徒以員警之詢問及郭政憲之應答方式與警詢筆錄之記載方式不同，即認定郭政憲該次警詢筆錄不具證據能力，自有未洽。（二）原判決以證人呂旭民於九十五年六月二十九日警詢之陳述（該次警詢筆錄見偵字偵查卷第一二至一四頁）與彼在第一審及原法院前審證述之內容不符，而呂旭民於第一審及原法院前審審理時證稱：「該次警詢筆錄……當時警察說可以減刑，我才照警察講，說郭信助與我一起到大陸買安非他命。結果後來我想一想才說實話，不要害人」等語，因認呂旭民該次警詢之陳述，係出於減刑之動機，不具有較可信之特別情況，不得作為證據（見原判決正本第一四至一五頁理由欄乙之二Ⅰ㈣）。但呂旭民上開「警察說可以減刑，我才照警察講」之詞，是否屬實？尚有待究明；且此應得以傳喚製作呂旭民該次警詢筆錄之詢問人（洪頂力）、紀錄人（張建文）調查釐清之。原審未予調查，逕憑呂旭民之片面陳述，認定呂旭民該次警詢筆錄不具有證據能力，殊嫌速斷。（三）原判決以檢察官於九十五年八月十七日訊問證人郭政憲、呂旭民（該次訊問筆錄見偵字偵查卷第三六至三八頁）於該次訊問之陳述是否真實時，呂旭民答稱：「一半一半」及「應照原本之筆錄才對」，郭政憲則稱：陳美燕（郭信助之原配偶）出資係去大陸買飾品等語；因認郭政憲、呂旭民該次訊問之「前半段」所為與警詢相同之證述，均顯有不可信之情況，不得作為證據（見原判決正本第一五頁理由欄乙之二Ⅰ㈤）。但依卷附原審勘驗該次訊問筆錄光碟之勘驗筆錄，呂旭民並未敘明彼所謂之「一半一半」、「原本之筆錄」，究何所指（見更㈠字卷第二三二、二三四頁）；且原判決嗣又認郭信助所辯：伊係前往珠海購買飾品等語，不足採信（見原判決正本第一九頁）。則原判決認定郭政憲、呂旭民於九十五年八月十七日之檢察官訊問筆錄均無證據能力，併有判決理由不備及理由矛盾之違誤。（四）原判決認定本件除郭政憲於九十五年六月二
十二日之警詢筆錄、同年八月十七日之檢察官訊問筆錄，呂旭民於同年六月二十九日之警詢筆錄、同年八月十七日之檢察官訊問筆錄及郭信助於同年六月二十三日之警詢筆錄外，其餘供述或非供述證據均有證據能力（見原判決正本第一六頁理由欄乙之二Ⅰ㈦）。而依卷內資料，郭信助於九十五年六月二十三日以證人身分，在檢察官訊問時證稱：「（你是否有販賣安非他命？答：）……之前我有和郭政憲合資……一同前去大陸購買毒品，有買到，由呂旭民帶回來，但是他在入境時被抓。……（你警詢所述是否屬實？答：）就郭政憲、呂旭民部分實在……」；郭政憲於同日以被告身分應訊時，亦陳稱：「〔對於郭明旺（即郭信助）指述……你們一同前去大陸購買毒品，責由呂旭民帶回台灣，是否屬實？答：〕屬實」各等語（見偵字偵查卷第二六、二七頁）。又依卷附九十四年十二月份之通訊監察譯文，其中二十二日十八時二十六分四十秒，郭政憲與某男子之對話內容：「某男子：儘量今晚弄好。憲：『褲子』又再補缺口（還錢），晚上看能成功沒，明天貨就到台灣（指呂旭民於二十三日返台）」；二十四日零時三十九分六秒，陳美燕與郭信助對話內容：「燕：之前有拿我的手機打，怕被監聽，因為飛機早就回來了，應該出事了，明天新聞就出來了」；二十四日一時零分二十八秒，陳美燕與郭政憲對話內容：「燕：有沒有塞ㄚ（指出事）。憲：可能塞住了」；二十四日十時四十二分五十五秒，陳美燕與郭政憲對話內容：「憲：塞住了。燕：你怎麼知道。憲：沒那個現在還沒回來。燕：旺仔今天回來嗎？憲：我叫他回來了」（見他字偵查卷第五九、六八頁）。倘上開內容均屬實在，則郭信助、郭政憲於九十五年六月二十三日檢察官訊問時所供述：彼二人合資至大陸購買毒品，並由呂旭民帶回台灣，但入境時被查獲等情，似與通訊監察譯文中之相關對話情節相符。原判決對於卷內上開不利於郭信助之證據，並未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於郭信助部分仍有撤銷發回更審之原因。二、駁回（即郭政憲）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭政憲部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯、想像競合犯及第五十六條連續犯之規定，從一重論處郭政憲共同連續販賣第二級毒品罪刑（處
有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告），已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於郭政憲部分並無違背法令之情形。郭政憲之上訴意旨略稱：卷內有關郭政憲之通訊監察譯文內容，並無原判決事實欄二所載，郭政憲與呂旭民謀議到大陸私運毒品之相關對話，且偵辦本案之員警洪頂力及第一審論告之檢察官亦陳稱，呂旭民從未供出郭政憲參與私運毒品。則郭政憲主動向尚未發覺之員警供出自己亦為私運毒品之共犯，係符合行為時刑法第六十二條自首之要件。原判決僅以承辦員警之證詞，即認郭政憲非屬自首，有判決理由不備與應於審判期日調查之證據未調查之違誤等語。
惟查：原判決依憑郭政憲之自白，證人即購買者王建閔、黃嘉屏及證人即共同正犯呂旭民之證詞，卷附郭政憲、呂旭民之入出境紀錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年一月三日檢驗報告（內容略為：扣案之十八包粉末係甲基安非他命），以及扣案之十八包甲基安非他命、縫有暗袋之Ｔ恤等各項證據資料，於理由欄說明郭政憲基於概括犯意，而有原判決事實欄一所載，販賣第二級毒品甲基安非他命四次及事實欄二所載，販入、運輸（私運）第二級毒品甲基安非他命等犯行之理由（見原判決正本第三至四頁理由欄甲之一㈡至㈣）；並敘明如何依據證人即警員洪頂力之證詞，認定郭政憲不符自首要件之論斷理由（見原判決正本第九頁理由欄甲之二㈡）。經核原判決關於郭政憲部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且接受裁判者，始與行為時刑法第六十二條規定之自首要件相符；倘犯罪已被該管公務員發覺，則犯人縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。而行為時刑法第五十六條規定之連續犯係以一罪論，則連續犯罪之一部經發覺後，犯人再供出他部，仍屬自白，而非自首。依原判決確認之事實，郭政憲所為原判決事實欄一與事實欄二等犯行，應依行為時刑法第五十六條連續犯之規定，以連續犯販賣第二級毒品一罪論處。郭政憲就原判決事實欄一部分既無自首情事，則無論其對於原判決事實欄二部分之犯行，是否係在該管公務員未發覺之前即行供出，均無自首規定之適用。原判決認郭政憲不符自首之要件，法則之適用並無違誤。另郭政憲及其辯護人在原審審判期日，於審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見更㈠字卷第二五五頁背面）。原審認郭政憲部分之事證已明，未再為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。郭政憲之上開上訴意旨及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料指摘
原判決關於郭政憲部分有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認郭政憲之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十七 日
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