最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三四一七號
上 訴 人 鄧坤山
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年五月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字
第六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第
六九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鄧坤山與其妻鄭宇婷（經判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載之分工方式，販賣海洛因予游雨潤一次；上訴人與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以事實欄一之㈡所載之分工方式，販賣海洛因予唐志成一次之犯行明確，因而撤銷第一審此等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論上訴人共同販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑八年，並定其應執行刑為有期徒刑十二年，及為相關從刑之諭知，已詳述其所憑之證據及認定之理由。查：㈠、關於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍，而毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法院釋字第四七六號解釋，固無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第二六三號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則。又犯販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，於依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑後，仍得依刑法第五十九條之規定酌減其刑，此觀刑法第六十條之規定甚明。原判決已說明其就事實欄一
之㈠所載上訴人共同販賣第一級毒品海洛因部分有情輕法重之情形，乃適用毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第五十九條等規定遞減其刑之理由綦詳，自屬審判職權之合法行使。至於原判決針對事實欄一之㈡所載上訴人共同販賣第一級毒品海洛因部分，未一併適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃原審審判職權之自由裁量，核無上訴意旨所指漏未適用法則之違法。又科刑判決如未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，即毋庸說明不予適用之理由，此乃當然之解釋，亦無上訴意旨所指摘判決理由不備之違失情形。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於行為人之責任為基礎而為刑之量定，並未逾法定刑度，即不得遽指為違法，上訴人執此為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。如檢察官已行偵訊，則必須於偵查及審判中均有自白，始有適用，缺一不可。苟於偵查中未自白犯罪，迄至審判中始為自白，即無該項減刑之適用至明。本件關於事實欄一之㈠所載上訴人共同販賣第一級毒品海洛因予游雨潤部分，上訴人於被查獲當日即民國九十七年三月十四日上午十一時警詢及同年四月二十五日上午十一時檢察官以視訊方式訊問時，上訴人均否認有販賣洛海洛因予游雨潤，此有各該警詢筆錄及訊問筆錄在卷可證，且為上訴人於原審審理中所是認。則上訴人既於偵查中未自白此部分犯行，揆諸上揭規定，自不符該項減刑之要件。原判決基此未適用該項規定予以減刑，於法尚無違誤。上訴意旨未依據卷內資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已說明其依憑上訴人之自白，核與游雨潤於偵查、第一審之證詞相符，且有台灣桃園地方法院通訊監察書、鄭宇婷、上訴人販毒對象基本資料清單，監聽電話門號0000000000號、0000000000號之新竹市警察局刑警大隊譯文表、查獲現場照片等件，及鄭宇婷所有供販賣毒品聯繫所用之行動電話一支及其配用之門號0000000000號SIM 卡一張、上訴人所有供販賣毒品所用之行動電話一支及配用之門號000000
0000號SIM 卡一張扣案可資佐證，資以認定上訴人與其妻鄭宇婷共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以事實欄一之㈠所載之分工方式，販賣海洛因予游雨潤一次犯行之理由甚詳，所為論述，俱有卷證資料可資覆按。且查原審一○○年四月二十六日審判期日，審判長於調查證據程序完畢後，詢問：「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任辯護人亦當庭均陳明沒有其他證據聲請調查，有該審判筆錄可考。原審因此未傳喚董維華到庭，而就前揭證據資料，依據調查證據之結果，本於經驗及論理法則，自由判斷，尚難執此逕指原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至於董維華非屬事實欄一之㈠所載販賣第一級毒品之正犯或共犯之事證既已臻明確，則上訴人於原審一○○年一月二十七日具狀舉發董維華有參與此部分犯行，原判決未予說明不予採信及不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之理由，雖有微疵，然與判決本旨不生影響，上訴意旨執此指摘原判決有理由不備及不適用法則之違法，難認係適法之第三審上訴理由。㈤、其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十七 日
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