最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三七三號
上 訴 人 林聖惇
選任辯護人 黃俊仁律師
上 訴 人 黃大維
選任辯護人 黃逸柔律師
上 訴 人 黃柏勳
葉天生
王善家
上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○○年一月十日第二審判決（九十九年度上訴字第六
八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第
四三六、四三七、五九七、一一五九、二三三三、二七六二、二
七六五、六八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、妨害風化部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉天生上訴意旨略稱：㈠、原判決認定葉天生所為係犯刑法第二百三十一條之一第一項之罪，該罪規定「意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為」為構成要件。然原判決主文係諭知葉天生共同犯圖利強制使人性交罪，未依構成要件記載，違反罪刑法定主義，有適用法則不當之違誤。又該法條所列舉之犯罪手段有「強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」等。原判決主文所載「強制」之手段，不僅違背罪刑法定原則，且葉天生究以何種方法違背陳○婷之意願？亦未說明，並有理由不備之違法。㈡、原判決主文諭知葉天生犯圖利強制使人性交罪，與所載事實不相適合，且犯罪事實復未記載違背陳○婷之意願，另所謂派人「監控」陳○婷，剝奪其行動自由，是否違反陳○婷之意願，亦未見說明，有理由矛盾及理由失其依據之違誤。㈢、刑法第二百三十一條之一第一項之罪，係規定在刑法第十六章之一「妨害風化罪章」，屬於侵害社會法益之犯罪，原判決認為該罪係侵害個人法益，已有未合。又該罪既係基於「意圖營利」強制使人為性交，本質上即
有反覆、延續實行之特徵，原判決亦認定陳○婷係自民國九十六年七月二十六日起至九十六年八月七日止，（被強制）在王善家所經營之「白宮」應召站賣淫，自係對同一被害人於密切接近之時、地持續實行之複次行為，依一般社會通念，客觀上應認葉天生係一個反覆、延續之行為觀念，而評價為集合犯。原判決認為葉天生於「監控」陳○婷剝奪其行動自由之期間，係犯罪行為之繼續，有適用法則不當之違法。㈣、原判決事實略以：「因陳○婷積欠葉天生重利債務，無力償還本息，於九十六年七月二十六日為葉天生尋獲，葉天生為索償上開重利債務，竟與經營『白宮』應召站之王善家，共同基於意圖營利，以派人監控之剝奪人之行動自由方式，使女子與他人為性交之犯意……再以每日（新台幣，下同）一千元代價，僱用與渠等有犯意聯絡之林聖惇、黃柏勳二人，日夜輪流監控陳○婷……」。然陳○婷於審判中已證述，係自願赴王善家所經營之「白宮」應召站賣淫還債，亦可單獨去便利商店購物或到美容院洗頭。另證人陳志賢亦證述：「有看過她（指陳○婷），在我那邊洗頭」、「人家載他去」、「沒有（在那邊陪她或等她）」。依其情形，自難謂陳○婷有受到監控。原判決理由雖說明：「依證人陳志賢供述，被害人陳○婷到外面洗頭時，雖無人陪同或等待，但被害人陳○婷前往陳志賢美髮店洗頭，卻是由專人負責接送陳○婷往返，並且初次洗頭時，被告葉天生即向陳志賢交代洗頭錢向渠收取即可。由此可見，被害人陳○婷即使到外面洗頭，仍在被告葉天生派人監控中。蓋被害人陳○婷洗頭時，雖無人陪同，但證人陳志賢為被害人洗頭時，被害人陳○婷自不可能突然離去，而洗頭時間四十分鐘一到，接送被害人陳○婷之人，即自動抵達美髮店，來接陳○婷返回白宮應召站」、「陳○婷於『白宮』賣淫期間，先後由被告林聖惇、黃柏勳、王善家等人監管，而被害人陳○婷前往的便利商店，又在『白宮』對面而已，當仍在被告林聖惇、黃柏勳、王善家等人監管範圍內」等語，但其證據之取捨，違反經驗法則。故原判決認定陳○婷受「監控」，而與人性交，即與上開證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。又上開有利於葉天生之證據，原審不予採納，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈤、刑法第二百三十一條之一第一項之圖利強制使人性交罪，係指以強暴、脅迫或其他違反本人意願之方法，強使被害人與他人性交，並藉由性交行為獲得利潤者，始足當之。葉天生並未強迫陳○婷從事性交，亦未從陳○婷之性交易所得，獲得利潤，僅使陳○婷將其從事性交易所得之財物，用以清償葉天生之（重利）債務，該行為不該當於刑法第二百三十一條之一第一項之罪，原判決有適用法則不當之違法云云。上訴人黃大維上訴意旨略稱：㈠、原判決係以黃大維自九十六年八月八日起，尚有給付薪資予林聖惇、黃
柏勳（執行看管陳○婷），及嗣後轉由王善家看管被害人陳○婷之事實，即據為論斷對陳○婷看管之妨害自由行為，與陳○婷日後在「白宮」應召站與他人為性交易之行為，均屬違反陳○婷性自主意願之「監控」行為。然原判決就陳○婷自九十六年八月八日起，在白宮應召站之性交易行為是否違反其意願，並未載明，徒以陳○婷有被持續看管之事實，即逕認陳○婷之性自主意願被剝奪，有理由不備之違法。㈡、原判決認定黃大維自九十六年八月八日起至九十六年中秋節即九十六年九月底某日止，以監控之方式迫使陳○婷違反其意願，而與他人為性交之事實，係以黃大維於警詢時、偵查中之陳述，及林聖惇、黃柏勳於偵查中之陳述，暨黃大維與王善家於九十九年（諒係九十六年之誤）八月九日十二時九分二十六秒之通話內容為依據。上開通話內容雖有「黃大維：昨天總共做多少？王善家：昨天做七個喔！。王善家：剛才早早就起來做了！黃大維：有喔，起來了嗎？王善家：起來了。……黃大維：那兩個在那裡顧的少年（指林聖惇、黃柏勳，均已滿十八歲，下同）要先扣掉。王善家：我知！我知！陳○婷我是有跟她說，中秋一定會給她回去，中秋還四、五十天，哈哈！中秋還四、五十天，我說中秋會給她回去。她就一直煩惱會給她灌太多。不會啦，我說我們是有良心的，哈哈哈！」等對話。黃大維於警詢時、檢察官偵查中亦陳述：「葉天生有叫林聖惇、黃柏勳看守陳○婷，工資是每天每人一千元，後來伊與葉天生協調後，變成由伊支付渠等二人費用，支付幾天後，伊覺得不划算，就決定不再請林聖惇、黃柏勳而交由王善家看管」。另林聖惇、黃柏勳於檢察官偵查中並分別陳稱：大約看管十幾天，就叫伊等不用去等語。惟前揭供述，至多僅能證明依協議就陳○婷之（性交易）收入取償而已，尚難據此即逕認黃大維有以監控之方式，迫使陳○婷違反其意願而與他人為性交之犯意及行為。故本件除黃大維之自白外，並無其他積極證據足資證明黃大維有前揭犯行。原判決認定黃大維自九十六年八月八日起至同年九月底止，有以監控之方式迫使陳○婷違反其意願，與他人為性交之事實，與所採用之證據不相適合，有理由矛盾之違法。㈢、原判決雖依據陳○婷於警詢時、檢察官偵訊中之陳述，及林聖惇、黃柏勳有看管陳○婷之事實，與葉天生、蕭俊華之電話通話內容，暨黃大維、王善家之陳述，認定陳○婷係於九十六年七月二十六日被葉天生找到後，即帶至白宮應召站接客，葉天生並僱用林聖惇、黃柏勳負責看管陳○婷，參以陳○婷確有積欠葉天生（重利）債務，葉天生為求順利獲償，因而違反陳○婷之意願，強制陳○婷從事性交易。並認黃大維係以上開監控方式，違反陳○婷之意願，而強制使其為性交行為等情，為其論述之依據。然葉天生於警詢時、檢察官偵查中均陳述：「我沒有押她（指陳○婷），是她欠我
錢被我找到，我問她要怎麼還這條錢，……我就跟她說不然你去做『Ｓ』（指性交易）賺錢還我，她自己說好，……」。另陳○婷於審判中亦證述：「因為那時候我欠葉天生錢，我想盡快還人家，是我自己說要去王善家那邊上班還錢的，……」等語。再參酌葉天生與蕭俊華於九十六年七月二十九日十九時五十七分十秒之通話內容，縱陳○婷在「白宮」應召站從事性交易還債時，其行動自由受到限制，然依上開事證，其以性交易所得還債，與行動自由受到監控，當無必然之關聯性。亦即，黃大維等人縱有看管陳○婷之行為，但是否有迫使陳○婷違背其意願從事性交易，尚有待釐清。原審就上開有利於黃大維之證據棄而不論，有理由不備之違法。㈣、依據葉天生與蕭俊華於九十九年（諒係九十六年之誤）七月三十日零時二十五分二十九秒之通話內容，及葉天生於第一審供述：「陳○婷在黃大維支付伊三萬元，就是錢跟伊結清後，當天就沒有再回到○○路三四三號住處」，另參酌陳○婷於審判中之證述，則王善家有何動機幫黃大維看管陳○婷？黃大維何須於舊債未受償之際又加上新債？黃大維自九十六年八月八日起，是否有以監控之方式，迫使陳○婷違反其意願與人為性交之犯意及行為？均非無疑。上開有利於黃大維之事證何以不足採認，原判決未予說明，有理由不備之違法云云。上訴人王善家上訴意旨略稱：㈠、原判決理由說明「被害人陳○婷因無力償還本息，於九十六年七月二十六日為被告葉天生所尋獲，居住於被告葉天生所承租嘉義市○○路三四三號，並於同日起，前往由王善家所經營白宮應召站從事性交易等情，業據被害人陳○婷於警詢及偵查中證述」云云，固非無見。然陳○婷於原審經辯護人張蓁騏律師詰問時已陳述：不認識王善家，……「是我跟王善家講說我要還葉天生錢，說我要在白宮（應召站）上班」。足證王善家與葉天生並不認識，係因陳○婷無力償還葉天生之（重利）本息，為葉天生尋獲後，葉天生要帶陳○婷去台中「工作」，陳○婷有所疑慮，故向葉天生提議前往王善家經營之「白宮」應召站賣淫。就王善家而言，並無對陳○婷施以暴力、脅迫、恐嚇或其他不法手段。至於葉天生有無以不法方法脅迫陳○婷，王善家並不知情，故王善家並無與葉天生等人共同犯罪。上開有利於王善家之證據，原判決未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。㈡、原判決依據黃大維與王善家於九十六年八月九日十二時九分二十六秒之電話通聯紀錄，王善家稱「剛才早早就起來做了！」。黃大維稱「有喔，起來了嗎？」。王善家稱「起來了」。因認陳○婷自九十六年八月八日起，已居住於「白宮」應召站。然上開通話內容，雙方之用語為「起來」非「起床」，在台語之用語習慣，指睡醒後即上班之意，尚難據此認定陳○婷居住於白宮應召站。又王善家於原審已陳述，陳○婷係因後來找不到租屋處，
而居住在白宮應召站，即未必不可信。原審以臆測之方法認定事實，其判決違背法令。㈢、原判決援引黃大維與王善家於九十六年八月九日十二時九分二十六秒之電話通聯紀錄，黃大維稱：「那兩個在那裡顧的少年要先扣掉」。王善家稱：「陳○婷我是有跟她說，中秋一定會給她回去，中秋還四、五十天，哈哈！中秋還四、五十天，我就說中秋會給她回去。她就一直煩惱會給她灌太多。不會啦，我說我們是有良心的，哈哈哈！」等語。認定黃大維自葉天生處接收陳○婷後，仍有僱用林聖惇、黃柏勳看管陳○婷。然陳○婷積欠葉天生之（重利）債務已於九十六年八月八日處理完畢，而應召站從事性交易之時間，係在午後至黎明，上開九十六年八月九日十二時許之電話通聯時間，係在當日營業時間之前，故王善家與黃大維所談論者為九十六年八月八日所得金錢應如何分配，故有所謂「那二個在那裡顧的少年要先扣掉」之語。核與陳○婷證述「黃大維接手之後，我就住在『白宮』（應召站）那裡了，黃大維接手之前，我是住在蘭潭DC，黃大維接手之後，不需要再付錢給被告林聖惇及黃柏勳，就是每天留五百元，其餘給黃大維」等語相符。益證黃大維未僱用林聖惇、黃柏勳續行看管陳○婷。黃大維雖於警詢時及檢察官偵查中供稱：「後來伊與葉天生協調後，變成由伊支付渠等二人費用，支付幾天後，伊覺得不划算，就決定不再請林聖惇、黃柏勳，而交由王善家看管」，顯有錯誤，難以憑信。原審不察，其所為判斷，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決援引黃大維與王善家於九十六年八月九日十二時九分二十六秒之電話通聯紀錄，王善家稱：「陳○婷我是有跟她說，中秋一定會給她回去，中秋還四、五十天，哈哈！中秋還四、五十天，我就說中秋會給她回去。她就一直煩惱會給她灌太多。不會啦，我說我們是有良心的，哈哈哈！」等語。認定黃大維、王善家係利用上開監控方式，迫使陳○婷違反其意願為性交。然據陳○婷證稱：因中秋節為重大假日，應召站於節日前後生意較興盛，通常須安排小姐上班，如欲休息應事先請假，以利老闆調動，核與證人羅○怡證述之情節相符。以上情形，顯不足以證明係違反陳○婷之意願。又陳○婷請黃大維處理葉天生之（重利）債務後，就應償還黃大維同額（重利）債務，王善家在電話中之前揭陳述，亦不能證明王善家有施用監控之手段。原判決違背法令，應予撤銷發還（諒係發回之誤）云云。上訴人林聖惇上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載「上開經檢察官引用作為證據之通訊監察譯文，經原審（指第一審，下同）勘驗後，被告葉天生、黃大維、林聖惇、黃柏勳及王善家及渠等辯護人均同意以原審勘驗之通訊監察譯文作為證據，對原審勘驗通訊監察譯文內容，均無意見，無須另行勘驗。且上開通訊監察譯文，經分別提示通話當事人即被告葉天生、黃大維、王善家，均同
意上開通訊監察譯文內容無誤。是上開原審勘驗通訊監察譯文內容，自屬真實」等語。顯將「監察譯文之證據能力與證據力調查」混為一談，誤認有證據能力之通訊監察譯文，其證據內容即為真實，未就通訊監察譯文之真實性及證明力為調查，有調查未盡及違背直接審理原則之違法。㈡、林聖惇、黃柏勳於原審已抗辯：警詢時之陳述，受到警方教導，祇要指證葉天生等人即可獲得交保，免遭羈押，因此才會配合警方自白，檢察官偵查中之陳述也持續受警方之誘導而自白等語。原審未就此命檢察官負舉證責任，證明渠等之自白出於任意性，即逕以林聖惇、黃柏勳之自白內容，看不出警方有指示、誘導渠等為如何供述，且法院為羈押前之訊問時，渠等對法官以一問一答方式訊問，均能自由陳述（且仍為相同之陳述），衡情警方應無法事先預料法官將訊問何種問題，而事先教導該二人如何回答為理由，遽認渠等之自白內容，互核一致，顯無事先誘導之可能，所辯警詢、偵查中之自白，係受警方不當指示、誘導云云，均屬虛妄，不可採信等語，顯有適用法則不當之違背法令。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。依上開規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，必具備「可信性」及「必要性」，始例外有證據能力。原判決理由說明：共同被告林聖惇、黃柏勳於警詢時，就受僱於他人，每日領取一千元薪資，日夜輪流看守陳○婷等情，均供述明確，惟於第一審則有相異之證述，然渠等於九十七年一月八日係經拘提到案，由於事出突然，應無餘裕時間虛構事實，或與其他正犯商議犯罪情節，警詢時復無不正取供情形，則渠等於警詢時所為陳述，應具有較可信之特別情況，且上開供述，均為證明共同被告葉天生、王善家等人犯罪事實所不可缺之證據資料，是共同被告林聖惇、黃柏勳於警詢之陳述，對於葉天生、黃大維、王善家等人應有證據能力等語。似已就其證據之證明力為判斷，要與上開所謂「具有可信之特別情況」，係屬「證據能力」之要件不符，有理由不備之違法。㈣、原判決理由另說明：共同被告葉天生於警詢時就每日給付薪資一千元予林聖惇、黃柏勳，及共同被告黃大維於警詢時就葉天生僱用林聖惇、黃柏勳看管陳○婷之供述，均與葉天生、黃大維於第一審之證述相左。然參諸葉天生、黃大維均於第一審表示，對警詢時所為陳述之任意性並無意見，足見葉天生、黃大維於警詢時並無不正取供情形，且其等於警詢時之證述，經核與通訊監察之錄音內容相符。又葉天生、黃大維於九十七年一月八日係經拘提到案，由於事出突然，應無餘裕時間虛構事實，或與其他正犯商議犯罪情節，就渠等於警詢時之外
部環境觀察，應具有較可信之特別情況，且上開供述，均為證明共同被告林聖惇、黃柏勳等人犯罪事實所不可缺之證據資料，是共同被告葉天生、黃大維於警詢之陳述，應有證據能力等語。似已就共同被告葉天生、黃大維於警詢時供述內容之證明力為判斷，要與上開傳聞例外規定所謂「具有可信之特別情況」，係屬「證據能力」之要件不符，有理由不備之違法。㈤、原判決認案外人林○輝於審判外之警詢陳述有證據能力，卻未在判決理由中敘明林○輝於審判外之警詢陳述符合傳聞證據例外情形之法律依據，及必要性之理由，有理由不備之違法。㈥、被害人陳○婷就其在「白宮」應召站時，是否被拘束行動自由，於警詢時及在第一審法院之證述，前後不一致。原判決認其於警詢時之陳述具有特別可信性，為有證據能力予以採認，而排除其於審判中之證述，然未敘明審判中之證述不可採之理由，不符證據法則。㈦、陳○婷原本即從事賣淫工作，所以被葉天生尋獲後，即主動要去「白宮」應召站上班還債，因上班不方便，葉天生方介紹林聖惇、黃柏勳擔任司機，負責接送陳○婷上下班，林聖惇、黃柏勳每日一千元代價都是由陳○婷支付，葉天生、黃大維並沒有交代林聖惇、黃柏勳監管陳○婷。陳○婷如何從事性交易，林聖惇沒有參與，也不知情。對於黃柏勳、葉天生、黃大維、王善家等人如何共同意圖營利強制使人性交之不法犯行，無犯意聯絡及行為分擔。林聖惇至多祇是利用載送陳○婷之機會，幫助葉天生而已，並沒有限制陳○婷之行動自由。㈧、陳○婷係自願前往白宮應召站上班還債，林聖惇並無圖利之不法意圖，亦無違反陳○婷之意願，強制陳○婷與他人性交，業經陳○婷於審判中證述在卷。原判決以此部分證述，與其先前在警詢、偵訊之陳述不符，即不予採納，採證違法，且有理由不備之違法云云。上訴人黃柏勳上訴意旨略稱：㈠、本件係警方實施通訊監察時查獲，並非被害人陳○婷主動訴請偵辦。苟陳○婷受到監控，以違反其意願之方法與不特定男子為性交易，何以陳○婷於脫離掌控後，未向警方報案，明顯與常情有違。原判決僅依憑陳○婷之指述，即認定陳○婷係受迫前往「白宮」應召站賣淫，違反刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，而違背法令。㈡、依據陳○婷之陳述，其在被葉天生尋獲之前，曾在王善家所經營之應召站從事性交易工作，且與王善家熟識。再參以陳○婷於下班時間並未受到看管，苟其到「白宮」應召站從事性交易工作非出於自願，即可於無人看管之時間向警方報案，然直至清償（重利）債務完畢，並未向警方報案，可證明其到「白宮」應召站從事性交易，係出於自願。原判決遽依陳○婷之供述，即認其從事性交易並非出於自由意願，採證違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職
權，認定葉天生、黃大維分別乘陳○婷急迫之際貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利（重利罪部分詳後述）。嗣陳○婷因積欠高額重利債務，無力償還本息，而於九十六年七月二十六日為葉天生尋獲。葉天生竟與經營「白宮」應召站之王善家，共同基於意圖營利，以派人監控剝奪其行動自由，使陳○婷與他人為性交行為之犯意，強令陳○婷搬至○○市○○路三四三號葉天生租屋處，並以每日一千元代價，僱用與渠等有犯意聯絡之林聖惇、黃柏勳，日夜輪流監控陳○婷（林聖惇負責日班、黃柏勳負責夜班），再由葉天生自該日起將陳○婷帶往○○縣○○鄉○○村○○○○七十五之十七號王善家所經營之「白宮」應召站，迫使陳○婷與不特定男客為性器進入性器之性交行為，每次性交易所得一千五百元，由王善家從中抽取五百元利潤後，餘款均歸葉天生取得，而有其事實欄三之㈠所載之圖利強制使人性交犯行。其後黃大維得悉上情，葉天生即與黃大維、王善家協議，約定由黃大維支付葉天生三萬元後，將陳○婷交由黃大維接手監管。黃大維與王善家乃基於同前圖利強制使人性交之犯意，強令陳○婷自九十六年八月八日起，搬至「白宮」應召站，仍以每日一千元代價，僱用與渠等有犯意聯絡之林聖惇、黃柏勳，日夜輪流監控陳○婷（惟於監控二、三日後，黃大維為節省支出，將林聖惇、黃柏勳解僱），旋自九十六年八月八日起，至九十六年九月底止，迫使陳○婷在「白宮」應召站，與不特定男客為性器進入性器之性交行為，每次性交易所得一千五百元，由王善家從中抽取五百元利潤，及每日給付陳○婷五百元零用錢後，餘款均歸黃大維取得，而有其事實欄三之㈡所載之圖利強制使人性交犯行。嗣警方於對葉天生、黃大維等人實施通訊監察時獲悉上情，乃持第一審法院核發之搜索票，實施搜索，因而查獲等情。爰撤銷第一審關於葉天生、黃大維圖利強制使人性交，及林聖惇、黃柏勳、王善家部分之判決，改判仍論處上訴人等共同犯圖利強制使人性交（林聖惇、黃柏勳部分並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：本件係警方依法執行監聽時，發覺可疑，乃聲請搜索票前往搜索而查獲。上訴人等對於前揭過程亦無異詞，葉天生供承：陳○婷向其借貸金錢（即重利），無力償還，於九十六年七月間尋獲陳○婷後，要其居住在○○市○○路三四三號租處，並將之帶往○○縣○○鄉○○村○○○○七十五之十七號王善家所經營之「白宮」應召站為性交易，並從陳○婷性交易所得利潤中取償。約十餘日後，因陳○婷與黃大維亦有債務（重利）問題，伊乃與黃大維協商，同意由黃大維支付其三萬元後，改由黃大維接手從陳○婷性交易所得利潤中取償，陳○婷亦搬至「白宮」應召站。黃大維供承：陳○婷亦向其借貸金錢（
即重利），無力償還，於九十六年八月間與葉天生協商，由伊支付三萬元給葉天生後，改由其從陳○婷性交易所得利潤中取償。王善家供承：伊經營「白宮」應召站，葉天生於九十六年七月間帶陳○婷至「白宮」應召站從事性交易，每次性交易向男客收費一千五百元，伊從中抽取五百元，餘歸葉天生取得。至九十六年八月間，葉天生與黃大維協商，由王大維支付三萬元予葉天生後，改由黃大維接手就陳○婷性交易所得取償，陳○婷並搬至「白宮」應召站。林聖惇、黃柏勳供承：自九十六年七月間陳○婷前往「白宮」應召站賣淫時起，以每日一千元之代價受僱，分日夜班負責接送陳○婷。上訴人等雖均否認強制使陳○婷為性交，辯稱是陳○婷自願從事性交易云云。然而：⑴前揭事實，業據陳○婷於警詢時及檢察官偵查中證述綦詳，並有通訊監察電話錄音內容及其譯文在卷可憑。⑵林聖惇、黃柏勳於警詢時及檢察官偵查中，均陳述：於九十六年七月間至八月間，前後約十幾天，以每人每天一千元之代價受僱於葉天生，分日夜班負責看管陳○婷，林聖惇負責白天、黃柏勳負責晚上，陳○婷在屋內，可以自由行動，但走出屋外，必須陪同才能外出，因陳○婷欠葉天生的錢沒有還，葉天生找到後，怕陳○婷逃跑，所以請渠等輪流看管陳○婷。⑶黃大維於警詢時及檢察官偵查中陳述：葉天生因怕陳○婷會跑掉，所以僱用二名少年（指林聖惇、黃柏勳）看管陳○婷，工資每天每人一千元。⑷葉天生於警詢時坦承：伊以每人每天一千元之代價，支付給林聖惇、黃柏勳。⑸九十六年七月二十九日十九時五十七分十秒之通訊監察錄音，葉天生與蕭俊華之對話中，葉天生陳稱：「我就有叫少年在那裡顧，不能讓她跑掉，做抵的，我有少年的在那裡」。⑹九十六年八月八日一時五十九分三十四秒之通訊監察錄音，黃大維與蕭俊華之對話中，亦談及「他每天都有叫兩個少年的在那裡顧，輪流看，算也有請工錢給他們，他現在意思是那二人，每天都顧，都工錢給他們」等語。⑺葉天生於警詢時及偵、審中始終供述：陳○婷到「白宮」應召站接客後，因為陳○婷也欠黃大維錢（重利），王善家即告訴黃大維上情，黃大維乃與伊協商，於黃大維給付三萬元後，伊即退出由黃大維接手。黃大維、王善家亦為相同之供述。三人所供，均相符合。⑻黃大維給付葉天生三萬元後，陳○婷即於九十六年八月八日從葉天生之○○市○○路三四三號租處，搬至「白宮」應召站，繼續從事性交易工作，已據葉天生於第一審法院供述綦詳，核與黃大維在第一審法院供述之情節相符。並有九十六年八月九日十二時九分二十六秒，黃大維與王善家間之通訊監察電話錄音可資證明。於電話中，黃大維問：「昨天總共做多少？」。王善家稱：「昨天做七個喔！」、「剛才早早就起來做了！」。黃大維稱：「有喔，起來了嗎？」。王善家稱：「起來了」。由此可
見，陳○婷於九十六年八月九日之前一日，已搬至「白宮」應召站，由黃大維接手，故黃大維於九十六年八月九日即致電王善家，詢問陳○婷接客之事，並談及陳○婷何時起床。⑼陳○婷在「白宮」應召站接客賣淫期間，係與不特定男客從事性器進入性器之性交行為，每次性交易所得一千五百元，由王善家從中抽取五百元利潤後，餘款分歸葉天生（前期）或黃大維（後期）取得，亦據陳○婷於警詢時及檢察官偵查中證述綦詳，核與王善家於檢察官偵查中及第一審法院供述之情節相符。黃大維於警詢時亦供述：王善家經營「白宮」應召站，陳○婷之工作內容就是賣淫，每次性交易代價約一千五百元。⑽原由葉天生僱用負責看管陳○婷之林聖惇、黃柏勳，自九十六年八月八日起，改由黃大維僱用，每人每日之薪資為一千元，分日、夜班輪流看管，惟黃大維接手後二、三日，為節省成本支出，而將林聖惇、黃柏勳解僱，並委由王善家負責看管至九十六年九月底等情，業據黃大維於警詢時及檢察官偵查中陳述明確，核與林聖惇、黃柏勳於檢察官偵查中供述之情節相符。並有九十六年八月九日十二時九分二十六秒，黃大維與王善家間之通訊監察電話錄音可資證明。於電話中，王大維稱：「那二個在那裡顧的少年（薪資）要先扣掉」。王善家稱：陳○婷我是有跟她說，中秋一定會給她回去，……」。足徵黃大維接手後，仍有僱用林聖惇、黃柏勳看管陳○婷二、三日，嗣為節省成本始予解僱，至於陳○婷則持續賣淫至九十六年九月底之中秋節前後。陳○婷於前揭期間，係遭上訴人等以監控、看管之方式妨害其行動自由（葉天生自九十六年七月二十六日起至九十六年八月七日止，黃大維自九十六年八月八日起至九十六年九月底止，王善家自九十六年七月二十六日起至九十六年九月底止，林聖惇、黃柏勳自九十六年七月二十六日起至九十六年八月八日後二、三日止），並迫使其在「白宮」應召站接客，從事性交易圖利。因認上訴人等確有前揭共同圖利強制使人性交犯行，而以上訴人等嗣後否認施用監控、看管等強制手段，辯稱是陳○婷自願賣淫，未妨害其行動自由云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於罪名之區別，簡省若干文字，自亦無妨，不能指為違法而據為第三審上訴之理由。原判決認定上訴人等係犯刑法第二百三十一條之一第一項之罪，於主文將罪名載為「共同犯圖利強制使人性交罪」，係文字之簡化，無礙於罪名之區別，且於全案情節與判決本旨並無影響，
自不能指摘為違法（況九十四年十二月司法院編印之刑事判決主文格式參考手冊─刑法裁判主文，刑法第二百三十一條之一第一項之罪名範例亦載為「犯圖利強制使人性交罪」）。又原判決已載明上訴人等係以「監控」看管之方式為之，即與刑法第二百三十一條之一第一項所規定「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交」之構成要件相符。另刑法第二百三十一條之一第一項之罪，除侵害社會法益外，同時亦侵害個人法益。葉天生關於前揭部分之指摘，均非適法之第三審上訴理由。再者，所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。刑法於九十四年二月二日修正公布時（九十五年七月一日施行），刪除原第二百三十一條之一第三項「常業犯」之規定（原第四項、第五項，改列為第三項、第四項），則原第一項之罪，顯無所謂集合犯關係。葉天生指稱第二百三十一條之一第一項之罪為集合犯，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，林聖惇及其選任辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。林聖惇關於此部分之指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之
存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第一款亦有明文。本件共同被告等及證人陳○婷於警詢時之陳述，其中有部分與審判中不符，至於證人林恩輝則於審判中之九十八年三月二日死亡，惟渠等先前在警詢時之陳述，依其等陳述時外部附隨之環境、條件觀察，係出於真意，無違法取供情事，且所為之陳述與實施通訊監察監聽之錄音內容相符，是其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明其餘共同被告（上訴人等）犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據，原判決已為說明。林聖惇關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、重利部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。葉天生、黃大維對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決事實一、二之重利部分，亦已上訴）。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件葉天生、黃大維被訴重利部分，原審係維持第一審依刑法第三百四十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。葉天生、黃大維猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十七 日
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