最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 方○○ 真實姓名.
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○○年四月二十六日第二審判決（一○○年度少侵上訴字第二
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少偵字第四
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定被告方○○係於民國八十二年十二月二十五日生，為下列行為時為十四歲以上，未滿十八歲之人。其於九十八年五月十三日夜間九時四十分，在桃園縣桃園市○○○○街五八二號對面鐵路坡崁處，與少年江○○、幸○○、賴○○（以上三人，真實姓名年籍均詳卷）共同基於強制性交之犯意，夥同與僅具有共同強制猥褻犯意之少年林○○、蔡○○（以上二人，真實姓名年籍均詳卷）共同違反被害人0000-0000 （八十二年十二月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之意願，對Ａ女為強制脫衣、摸胸等加重強制猥褻之非行後，被告、江○○、幸○○、賴○○等四人基於同前強制性交之犯意，繼續於同時、地，由江○○提議由賴○○以手指插入Ａ女之陰道，復由江○○將Ａ女之肩膀架住，被告、幸○○、兒童林○○（真實姓名年籍詳卷）拉開Ａ女之腳，幸○○復摀住Ａ女之嘴巴不讓其說話，而不顧Ａ女之哭泣、反對，由賴○○以手指插入Ａ女之陰道內抽動，當時天色昏暗，被告再持蔡○○之手機，以手機燈光照射Ａ女之陰道，而對Ａ女強制性交得逞，始讓被害人Ａ女起身穿衣返家。因而撤銷第一審為被告之科刑判決，改依刑法第五十九條規定減刑後，仍論處被告共同強制性交罪刑（處有期徒刑一年十月），固非無見。惟查：㈠、法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一款定有明文。又少年事件處理法第一條之一規定「少年保護事件及少年刑事案件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。」同法第五條第三項及第七條第一項分別規定「高等法院及其分院設少年法庭」、「少年法院院長、庭長及法官、高等法院及其分院少年法庭庭長及法官、公設輔佐人，除須具有一般之資格外，應遴選具有少年保護之學識、經驗及熱忱者充之。」少年刑事案件之第二審訴訟，自應由具有前開特殊學識、經驗之庭長、法官組織之法院予以審判，方為合法。少年刑事案件之第二審訴訟若非由少年法庭予以審判，其法院之組織即不合法，其判決當然為違背法令。本件被告於行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，經第一審法院少年法庭調查
後，認涉犯刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪名，裁定移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官，經檢察官偵查結果，亦認被告涉犯上開罪嫌，而向第一審法院少年法庭提起公訴，自屬少年刑事案件。揆諸上開說明，其第二審訴訟應由原審法院少年法庭審理，始稱適法。依原審審判筆錄及原判決之記載，本件係由原審法院普通刑事庭之刑事第十七庭審判（見原審卷第七十頁；原判決第五頁），洵有法院組織不合法之當然違背法令。㈡、刑法上之犯罪成立要件，其中何種人之行為得為受非難評價之資格，乃構成犯罪主體要件之一；而責任能力即行為人能否賦予犯罪之資格，亦即該「行為人」有無刑罰之感應能力，得科予刑事制裁之歸屬責任，又係刑法上責任能力規定之重要因素。是依行為人之年齡多寡，作為區分責任歸屬及其範圍之責任年齡，亦為責任能力有無之判別準據之一。未滿十四歲之人，因其心智發育未臻成熟，欠缺判斷不法與控制自我行為之能力，無由期待其適法行事，故刑法第十八條第一項明定：未滿十四歲人之行為，不罰；將之屬於無刑事責任能力之人。縱其有「參與」犯行，其所「參與」之行為，仍不受非難評價。是共同正犯數行為人中，若有未滿十四歲之人，「參與」實行犯行者，仍應將該無責任能力人之「犯行」，剔除於外，不予計入共同正犯人數之列。查少年賴○○係八十五年五月出生，有其戶口名簿在卷可稽（見台灣桃園地方法院九十九年少護字第三一三號卷㈠第六十七頁反面），於行為時尚未滿十四歲，則其縱有參與加重強制性交之行為，亦不能認與被告有犯意之聯絡，原判決一方面於理由欄內，認定兒童林○○（八十六年出生）、林○○（八十八年出生，真實姓名年籍詳卷）於行為時分別未滿十二歲或十一歲，其等行為不罰，因欠缺意思條件，不得算入共同正犯之數（見原判決第五頁第九至十六行），惟又於事實及理由欄中，認少年賴○○與被告、江○○、幸○○等人共同基於強制性交之犯意聯絡云云（見原判決事實第一至四行），且互有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯等情（見原判決第四頁第二十至二十二行），前後互相齟齬，難謂無理由矛盾之違法。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。查本件原判決僅認定被告在行為時年僅十五歲餘，少不經事，法律觀念淡薄，因一時失慮拉開Ａ女大腿及以手機燈光照射Ａ女下體，供共犯賴○○以手指插入Ａ女之陰部，其行為固屬不
該，而依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑（見原判決第四頁倒數第五行以下至第五頁第二行），觀其理由論述並未說明被告之行為，究竟有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，自屬理由欠備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又少年事件處理法第八十三條第一項及兒童及少年福利法第四十六條第二項，均有司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分資訊之規定，案經發回，應注意上開保護兒童及少年之規定，以維其等權益，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 一 日
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