最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三二二號
上 訴 人 陳維其
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一００年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字
第四二六三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度
偵字第六七九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳維其上訴意旨略稱：㈠、原判決採用無證據能力之通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文）為論罪基礎，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，而有判決不適用法則之違法。㈡、卷內未見檢察官依修正前通訊保障及監察法第五條規定核發之通訊監察書，顯然違反該法所揭示之令狀原則及一定期間原則，實與竊聽無異，嚴重侵害憲法對人民秘密通訊自由及隱私權之保障，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，本件監聽紀錄應無證據能力。原判決未予釐清論明，即引為判決之基礎，有不適用法則、調查未盡及理由不備之違失。㈢、上訴人於原審請求傳喚原判決事實欄㈠、㈡之1、㈡之2、㈢、㈣、㈤之1、㈤之2、㈤之3、㈤之4、㈥、㈦之1、㈦之2、㈧所載之證人當庭對質詰問；原審不查，亦未於理由內說明，尚嫌調查未盡及理由不備。㈣、原判決先於理由壹之一謂：扣案之毒品等證物，係於新竹縣關西鎮○○路十二之二號五樓上訴人住處搜索扣押之證物；後於理由貳之六謂：扣案之毒品等證物乃案外人吳聲乾位於新竹縣竹東鎮○○街一六七巷十四號三樓住處遭搜索，扣得上訴人所有之證物，前後認定顯相矛盾等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載七次販賣第二級毒品甲基安非他命、二次販賣第一級毒品海洛因及三次轉讓禁藥甲基安非他命、一次轉讓第一級毒品海洛因等犯行；因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品（均累犯）七罪刑（如原判決
附表一編號一至六、八所示）、販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑（如原判決附表一編號七、九所示）及轉讓禁藥（均累犯）三罪刑（如原判決附表二編號一至三所示）、轉讓第一級毒品（累犯）罪刑（如原判決附表二編號四所示）；各罪併均諭知相關沒收之從刑；主刑部分併定其應執行之刑有期徒刑十七年六月。已敘明憑以認定之證據及理由。且就相關傳聞證據，如何認有證據能力及如何認上訴人部分自白與事實相符，得為證據，均詳述其依據及理由；復說明監聽譯文，屬依監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出監聽譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與監聽譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見而為辯論者，其程序自屬適法。本件對於上訴人所使用之0000000000、0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已依法核發通訊監察書，有台灣台北地方法院民國九十七年十一月六日九十七年聲監字第七五一號通訊監察書、九十七年十二月二十九日聲監字第八五一號通訊監察書、電話附表及專案機房工作日誌等在卷可參（0000000000門號監察期間自九十七年十一月七日起至九十七年十二月六日止；0000000000門號監察期間自九十八年一月四日起至同年月三十日止）（見一審通訊監察譯文卷）。所為之監聽程序並無不法情事。又原審認定事實所引用依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審於審判期日向當事人、辯護人等提示告以要旨而為調查後，其等均表示對譯文內容之真實性無爭執。既經合法調查，揆諸前開說明，卷附相關監聽譯文應有證據能力。原判決另對上訴人否認部分犯罪，如何認係飾卸之詞，詳加指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨㈠、㈡指摘本件電話監聽未依行為時通訊保障及監察法核發通訊監察書，所為之監聽不合法，監聽譯文無證據能力，原判決卻採為上訴人論罪之基礎，有不適用法則、調查未盡及理由不備之違失云云；顯有誤會。又上訴人及其辯護人於原審審判期日調查證據時，對於證人戴宏亮、劉柏霖、曾德光、詹前朕、邱茂峯、呂學偉、鄭文龍等人於警詢、檢察官偵訊時所為證述之證據能力或表示同意有證據能力，或表示對證據能力不爭執，對內容沒有意見，檢察官亦均表示同意作為證據，而上訴人及其辯護人於原審復未曾表示或聲請傳喚前開證人作證詰問，足見上訴人及其辯護人已放棄對前開證
人之反對詰問權，並於原審表明同意該等傳聞證據可作為證據，原審並審酌該等陳述及筆錄作成時之外部情況，認為適當，而以之作為上訴人論罪證據之一，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定無違。上訴意旨㈢砌詞指摘，殊非上訴第三審之適法理由。再原判決理由壹之一謂：「關於起訴書、被告（指上訴人）及各證人所稱之『安非他命』，參照九十八年九月三日於上訴人位於新竹縣關西鎮○○路十二之二號五樓住處搜索扣案之第二級毒品毛重20.4公克（含袋0.5公克一包、含袋1.3公克一包、含袋18.6公克一包，一審卷第六十四頁扣押物品目錄表品名第一至三項，即一審卷第三十三頁扣押物品清單編號1），經台灣新竹地方法院檢察署囑託法務部調查局鑑定結果，均含第二級第八十九項毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局九十八年九月二十八日調科壹字第09800502480 號函在卷可稽（見偵查卷三第一頁），及上訴人遭查獲該等扣押物後，經警採集其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命等反應，其施用第二級毒品甲基安非他命部分，經第一審法院九十八年十二月二十二日以九十八年度審訴字第九四八號判處有期徒刑八月」；理由貳之六第三段謂：「新竹縣政府警察局刑警大隊偵一隊於九十八年九月三日逮捕案外人吳聲乾時，在吳聲乾位於新竹縣竹東鎮○○街一六七巷十四號三樓住處搜索，扣得上訴人所有供其本人施用第一級、第二級毒品之甲基安非他命含袋0.5公克一包、含袋1.3公克一包、含袋18.6公克一包、分裝夾鍊袋一大包、海洛因殘渣袋三個、吸食器一組等物，均係供上訴人自行施用之物，與本件之販賣、轉讓犯行無涉；且另據第一審以九十八年度審訴字第九四八號違反毒品危害防制條例案件……」各等語。乃在引用鑑驗結果及另案上訴人施用毒品案件所扣押之甲基安非他命，說明本件上訴人及相關證人所稱之「安非他命」均係「甲基安非他命」之俗稱，上訴人所販賣者實乃「甲基安非他命」，非「安非他命」之論述。至所稱九十八年九月三日查扣之毒品，係供上訴人施用之毒品，與本件查扣之供販賣毒品無關。上訴意旨㈣指摘原判決理由矛盾，亦有誤會，猶非上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
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