最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三○九號
上 訴 人 高仁壽
選任辯護人 鄭敦宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○○年三月十八日第二審判決（九十九年
度上訴字第一九一號、一○○年度上訴字第二七號，起訴案號：
台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第二０九六、三三九三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就原判決附表（以下僅記載編號序列）編號１至５部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人高仁壽販賣第二級毒品五罪罪刑（均為累犯；依序處有期徒刑七年四月、七年六月、七年六月、七年八月、七年三月，並各為相關從刑之宣告。至上訴人另犯轉讓禁藥四罪部分，業經第一審法院分別判處罪刑，未據上訴人提起第二審上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：關於編號１、３、４部分：㈠上訴人與張雅君於民國九十九年四月十二日之通訊監察譯文內容，僅能證明張雅君籌到新台幣二千元要向上訴人買甲基安非他命；至張雅君於偵查時證稱：彼於九十九年四月二、七、十三日向上訴人購買甲基安非他命等語，亦僅能證明張雅君有購買行為，均無法證明上訴人有何營利之意圖。原審未再調查上訴人有無營利之意圖及獲利之數額，有調查未盡之違誤。㈡原判決雖以「上訴人與張雅君並無親戚關係，僅係同居女友之妹妹；…無特殊情誼，上訴人倘無從中賺取差價，或投機貪圖小利，豈肯甘冒風險，將毒品出售於張雅君」等語，認上訴人有營利之意圖；然上訴人與張雅君是否具有特殊情誼，應傳喚張雅君到庭詰問以釐清之。又張雅君於通訊監察譯文中稱上訴人為「姊夫」，且彼時常在上訴人家中免費吃住；依一般社會經驗法則，二人之間豈會無親戚關係或特殊情誼？原審對此未加調查，率為認定，有調查未盡及認定事實不符經驗法則之違誤。㈢警詢筆錄記載上訴人「無業」，僅能
證明製作筆錄當時，上訴人係無業，不能證明案發當時亦屬無業；又上訴人有無資力，不能僅以有無職業而為判斷。原判決認定事實，顯有違經驗與論理法則。另上訴人於警詢筆錄製作前有無工作、收入？原審應可調查上訴人之就業、繳稅紀錄。原審未予調查，致認定事實錯誤，有應予調查之證據未調查之違誤。㈣張雅君在第一審，經審判長告以「彼若與警詢、偵查之供述不合，可能涉犯偽證罪嫌」等語，則彼在受此威脅情形下，是否還能出於自由意志而為陳述，顯非無疑。原判決僅引用第一審之筆錄，未准上訴人傳喚張雅君調查之聲請，有應調查之證據未調查之違誤。關於編號２、５部分：㈠由上訴人與金沛蓁之通訊監察譯文可知，金沛蓁所欲購買之物，係以「一張」、「一半」為計量或形容該物品。衡諸一般生活經驗法則，藥物膠囊以鋁箔包裝者，外觀係「一張數顆」無誤；足見上訴人辯稱：交易之物品，係以白色鋁箔包裝等語，係屬真實。原判決認定上訴人與金沛蓁交易之物品，係以透明塑膠袋裝盛之甲基安非他命，顯有違誤。㈡金沛蓁對於彼與上訴人所交易之物，究竟係減肥藥或甲基安非他命之供述，與上訴人所述存有極大差異；又金沛蓁於第一審證述：「後面我知道是甲基安非他命」等語之意，究竟係指彼後來知道減肥藥含有甲基安非他命成份，抑係後來才知悉減肥藥其實就是甲基安非他命？實難予分辨；且金沛蓁就「彼向上訴人購買減肥藥」一事是否實在，既「時而嘆氣、時而遲疑、時而陳稱到底是不是真的彼不知道」，顯見彼之供述尚有不明。在第一審未予查明之情況下，原審應有續行調查之必要。原判決僅以第一審之筆錄為據，未再傳喚金沛蓁調查，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人張雅君於偵查中及證人金沛蓁於警詢時之證詞，卷附上訴人持用之0000000000號行動電話與張雅君、金沛蓁持用之電話間之通訊監察譯文、台灣花蓮地方法院通訊監察書、通訊監察書電話附表、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表及扣案之行動電話、電子秤等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人有編號１、３、４部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予張雅君三次及編號２、５部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予金沛蓁二次等犯行，以及上訴人係基於營利意圖而為各該販賣犯行之論斷理由。對於上訴人否認販賣第二級毒品所辯：伊係與張雅君合資購買甲基安非他命，又伊僅販賣減肥藥予金沛蓁等語及其辯護人辯護稱：上訴人係受張雅君之託，幫忙調取甲基安非他命，張雅君亦知悉上訴人向何人調貨等語，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一詳加指駁。並敘明張雅君於第一審證稱：彼係與上訴人一起合資向上訴人之朋友購買甲基安非他命；以及金沛蓁於偵查中及第一審證稱：彼係向上訴人
購買減肥藥各等語，認如何係迴護上訴人之詞，而俱不足採信；暨不再傳喚張雅君、金沛蓁調查之理由（見原判決理由欄叁之甲二㈡至㈣、壹之一）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。而依一般社會大眾之認知，親兄弟間尚須明算帳；何況，張雅君僅係上訴人同居女友之妹妹、金沛蓁僅係上訴人同居女友之同學？原判決認定上訴人係意圖營利而販賣甲基安非他命予張雅君、金沛蓁，並無違經驗法則與論理法則。上訴意旨㈠、㈡及㈠、㈡所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百八十七條第一項規定：「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰」，此為法律明定之程序。依卷內資料，第一審審理時，審判長已告知張雅君，張雅君依刑事訴訟法第一百八十一條規定（恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰）得拒絕證言，經張雅君表示仍願意作證後，審判長即告知具結之義務及偽證之處罰（見訴字第一七九號卷第八五頁）；嗣審判長雖再告以，倘歷次證述不一，應係其中有偽證及偽證罪之法定刑度等語（見訴字第一七九號卷第九二、九三頁），無非用以闡明偽證處罰之內容，於法並無不合。再上訴人及其辯護人於原審並未聲請調查上訴人之就業、繳稅紀錄；於原審之二次審判期日，經審判長詢以「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人復均答稱：「無」（見上訴字第一九一號卷第八九頁背面、第一０七頁）。原審認本件事證已明，未再為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。上訴意旨㈢、㈣及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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