最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三○八號
上 訴 人 陳永豊
莊智強
上列一人之
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 蔡俊明 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣馬公市○○里○○街25號
陳逸凡 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣馬公市○○路163號
居台灣省澎湖縣馬公市石泉里1之77號
呂光榮 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣西嶼鄉外垵村149號之4
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○○年二月十七日第二審更審判決（九
十九年度上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢
察署九十六年度偵字第七四八、七四九、七八二、七九六、七九
八、八０六、八０七、八０八、八一一、八四八、八七六號，九
十七年度偵字第五０、七五、一六七、二七二、二八一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決（以下僅記載附表及編號序列）附表一之一編號１（即附表一之二編號１）陳永豊販賣第一級毒品有罪；附表二之一（即附表二之二）莊智強有罪；附表三之一（即附表三之二、之三）蔡俊明有罪；附表四之一（即附表四之二、之三）陳逸凡有罪及附表七之一（即附表七之二）呂光榮有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就附表一之一編號１及附表二之一、三之一、四之一、七之一部分，分別撤銷第一審對於上訴人陳永豊、莊智強、蔡俊明、陳逸凡、呂光榮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）就各該部分之科刑判決；改判仍論處陳永豊販賣第一
級毒品罪刑（即附表一之一編號１部分；累犯，處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告。至附表一之一編號２部分，經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處陳永豊轉讓第一級毒品罪刑，陳永豊提起上訴後已撤回對該部分之上訴而確定。又附表一之三陳永豊被訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，另經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知陳永豊無罪確定）；莊智強販賣第一級毒品罪刑（即附表二之一部分；處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告）；蔡俊明共同販賣第一級毒品四罪罪刑（即附表三之一編號１至４部分；各處有期徒刑十四年二月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第二級毒品罪刑（即附表三之一編號５部分；處有期徒刑三年二月，並為相關從刑之宣告。至附表三之四蔡俊明被訴涉犯販賣第二級毒品二罪罪嫌部分，均另經原判決撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判諭知蔡俊明無罪確定）；陳逸凡販賣第一級毒品二罪罪刑（即附表四之一編號１、２部分；各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），又販賣第二級毒品二罪罪刑（即附表四之一編號３、４部分；各處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告）；呂光榮共同販賣第一級毒品二罪罪刑（即附表七之一編號１、２部分；均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），又販賣第一級毒品五罪罪刑（即附表七之一編號３至７部分；均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於附表一之一編號１及附表二之一、三之一、四之一、七之一部分並無違背法令之情形。〔一〕陳永豊就附表一之一編號１之上訴意旨略稱：㈠原判決依陳永豊與莊正和間，於民國九十六年十一月四日之通訊監察譯文，作為認定陳永豊有附表一之一編號１犯行之依據；然並未說明上開通訊監察譯文何以具有證據能力之理由，判決理由顯有不備。㈡上開通訊監察譯文之內容，語意不明，實難僅憑該譯文即認定陳永豊有販賣海洛因予莊正和。原判決在無其他補強證據之情況下，逕憑以認定陳永豊販賣海洛因予莊正和，採證有違證據法則。㈢莊正和已證稱：陳永豊係與彼一起出資購買毒品，購買之後，一起施用等語。原判決對上開有利於陳永豊之證詞不予採納，並未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法等語。〔二〕莊智強就附表二之一之上訴意旨略稱：㈠莊智強之辯護人於原審已表示，陳永豊之警詢筆錄應無證據能力。原判決對於陳永豊之警詢筆錄究竟有無證據能力一節，並未說明；有判決理由不備及違反證據法則之違法。㈡經比對陳永豊與莊智強之警詢筆錄可知，陳永豊係要求莊智強幫忙「調」新台幣（下同）二千元之海洛因。莊智強係受陳永豊之要
求，幫陳永豊向洪家駒購買，並全數交付陳永豊，並無獲得任何利益。莊智強主觀上既無營利之意圖；且綜觀全卷，並無任何證據證明莊智強獲有利益，是莊智強應僅成立幫助施用第一級毒品罪。原判決無視於上開有利莊智強之證據，僅因莊智強交付海洛因予陳永豊，陳永豊亦交付二千元予莊智強，即認定莊智強係販賣海洛因予陳永豊，採證有違證據法則等語。〔三〕蔡俊明就附表三之一之上訴意旨略稱：㈠原判決並未說明其認定蔡俊明有意圖營利事實所憑之證據及得心證之理由；又未調查蔡俊明是否有因販賣毒品而獲利之情事，乃逕以臆測之詞，推論蔡俊明為附表三之一之販賣毒品犯行以營利，有調查未盡及判決不適用證據法則之違法。㈡原判決認定蔡俊明有附表三之一編號１、２之販賣海洛因予呂光榮、編號３之販賣海洛因予陳永清及編號５之販賣甲基安非他命予陳永清犯行，係以莊正和、呂光榮之證詞為據。然依莊正和於第一審證述之內容可知，蔡俊明之所以前往與呂光榮、陳永清會面，或係受莊正和之請託而交付海洛因予呂光榮，或係陪同莊正和前往與陳永清見面。則蔡俊明究係參與販賣犯行，或僅係幫助販賣，抑或單純在場？顯非無疑。蔡俊明之辯護人於原審已指出上開疑點，然原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢原判決認定蔡俊明有附表三之一編號４之販賣海洛因予黃天成犯行，於理由欄說明係以莊正和、呂光榮之證詞為據。然莊正和於第一審之證詞並未述及此部分事實，至呂光榮、陳永清之證詞，亦與此部分事實無關。再者，黃天成於第一審亦證稱：彼不記得有此部分毒品之交易等語。原判決此部分事實之認定，有與卷內證據資料不符及判決理由不備等語。〔四〕陳逸凡就附表四之一之上訴意旨略稱：㈠澎湖縣四面環海，交通不便；當地施用毒品者，因不易取得毒品，故常有互相委託或合資購買毒品之情形。由高家祥證稱：「逸凡接到電話就向一位叫志哥的人拿東西，志哥人也在飯店內，陳逸凡拿東西之後就到樓下，之後上來再拿錢給叫志哥的人」、「（你看到陳逸凡拿多少錢給叫志哥的人？答）一千元」等語可知，陳逸凡僅係幫人代為購買毒品，並非自行販賣。原判決對此有利於陳逸凡之供述，並未說明何以不足採信之理由，判決理由已有欠備。且原判決所謂：「陳逸凡多次販賣第一、二級毒品，衡諸常情，陳逸凡倘無利可圖，當無甘冒重刑而販賣毒品之理」云云，係屬臆測之詞。倘陳逸凡有營利之意圖，試問所獲得之利益為何？證明獲利之證據又何在？原判決均未詳述，亦有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈡原判決認定陳逸凡有附表四之一編號１、２之販賣海洛因予莊正和及編號４販賣甲基安非他命予莊正和犯行。然其中編號２部分（九十六年十一月三日交易），陳逸凡並未取得價金；則陳逸凡豈有可能再為編號４部分（九
十六年十一月六日交易）犯行？原判決有理由不備及理由矛盾之違法。㈢原判決認定陳逸凡有附表四之一編號３之販賣甲基安非他命予洪世安犯行。然由洪世安與蘇來興之證詞可知，洪世安係委請陳逸凡幫忙購買甲基安非他命，而陳逸凡本身並無毒品可供販賣，才會向蘇來興購買；是陳逸凡並無營利之意圖，亦未獲取任何利益。原判決對此有利於陳逸凡之證據，並未說明何以不足採信之理由，有理由不備之違法等語。〔五〕呂光榮就附表七之一之上訴意旨略稱：㈠原判決於主文欄記載：「呂光榮…未扣案販賣毒品所得一萬元應沒收…」，事實欄亦記載：「呂光榮…共收取價金一萬元」；然理由欄卻記載：「…呂光榮販賣第一級毒品所得一萬一千元，雖未扣案，仍應…宣告沒收…」。原判決就呂光榮販賣海洛因所得之總額，顯有主文、事實與理由矛盾之違誤。㈡原判決對於呂光榮所為附表七之一編號１、２、５至７之五次販賣海洛因犯行，並未於理由欄內記載各次販賣所得金額及認定之依據，亦有違誤等語。
惟查：〔一〕附表一之一編號１（陳永豊）部分：司法警察機關依通訊保障及監察法規定，執行通訊監察之監聽、錄音者，該監聽之錄音帶係司法警察機關為偵查犯罪而蒐集之證據，至依據監聽錄音帶譯出之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示；依通訊保障及監察法第五條第五項規定，除違反該法條規定進行監聽行為情節重大，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，不得採為證據者外，並非當然無證據能力。原判決已敘明陳永豊與莊正和間，如附表一之四之通訊監察譯文具有證據能力之理由（見原判決正本第八頁）；難謂其判決理由不備。又原判決已詳述附表一之四之通訊監察譯文內容，與證人莊正和於警詢時之證詞相符，陳永豊於警詢時亦供述：伊有販賣第一級毒品海洛因予莊正和等語，因認陳永豊係意圖營利而為附表一之一編號１部分犯行；且敘明陳永豊於原審辯稱：伊係與莊正和合資購買海洛因施用及證人莊正和於原法院前審改稱：彼係與陳永豊共同出資、共同施用各云云，認如何係卸責、迴護之詞，均不足採信之論斷理由（見原判決正本第九至一０頁）；亦無違反證據法則或判決理由不備之違法情形可言。〔二〕附表二之一（莊智強）部分：原判決係依憑證人陳永豊於偵查中證稱：彼有向莊智強購買海洛因等語，以及莊智強自承：伊於九十六年十一月十六日，有向陳永豊收取二千元，並交付一包海洛因等語，因認莊智強係意圖營利而為附表二之一部分犯行；並敘明莊智強於原審辯稱：伊係無償轉讓海洛因供陳永豊施用及證人陳永豊於原法院前審改稱：二千元係用以清償債務、海洛因係莊智強無償供彼施用各云云，認如何係卸責、迴護之詞，均不足採信之論斷理由（見原判決正本第一五至一六頁）；核無違反證據法則或判決
理由不備之違誤。又原判決並未援引陳永豊於警詢時之供述，作為認定附表二之一部分犯罪事實之證據；則原判決未就陳永豊之警詢筆錄是否具證據能力為論述，亦難認有判決理由不備或違反證據法則。〔三〕附表三之一（蔡俊明）部分：原判決已依憑蔡俊明於原審之自白（見上更㈠字卷四第五九頁背面至第六一頁背面）及證人莊正和、呂光榮、陳永清之證詞為據，說明認定蔡俊明係意圖營利而分別為附表三之一部分之五次犯行之論斷理由（見原判決正本第一七至一八頁）；且以蔡俊明就附表三之一部分之五次犯行，已於警詢及原審自白，因而適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決正本第一九頁）；核無與卷內證據資料不符、判決理由不備或適用法則不當之違法。另原審於歷次審判期日，已依蔡俊明之辯護人聲請，分別傳喚蔡正璟（警員）、黃天成、陳永清到庭行交互詰問；嗣於最後一次審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，蔡俊明及其辯護人均答稱：「無」（見上更㈠字卷二第一九、二一、一五九頁；上更㈠字卷四第二三頁、第五八頁背面至第五九頁）。原審認附表三之一部分之事證已明，未再為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。〔四〕附表四之一（陳逸凡）部分：原判決依憑陳逸凡之部分供述及證人莊正和、洪世安之部分證詞，以及附表四之四所示，陳逸凡與莊正和間之通訊監察譯文內容為據，說明認定陳逸凡係意圖營利而分別為附表四之一部分之四次犯行；且敘明陳逸凡於原審辯稱：伊係代莊正和、洪世安購買毒品及證人莊正和於原審改稱：彼係託陳逸凡代為購買、洪世安於原法院前審改稱：彼係委請陳逸凡購買各云云，認如何與事實不符而均不足採信之論斷理由（見原判決正本第二一至二四頁）。又依原判決確認之事實，陳逸凡於附表四之一編號２部分固未取得莊正和購買海洛因之價金一千元；然一千元並非鉅款，原判決認陳逸凡於未收得該一千元時，復有編號４部分之出售第二級毒品甲基安非他命予莊正和犯行，並無違常理。原判決關於附表四之一部分，核無判決理由不備、理由矛盾之違法情形。〔五〕附表七之一（呂光榮）部分：原判決已依憑呂光榮之部分供述，以及證人洪輝文（附表七之一編號１、２）、李志堅與夏敏雄（附表七之一編號３）、莊正和與陳永豊（附表七之一編號４）、莊正和與蔡俊明（附表七之一編號５至７）之證詞為據，說明認定呂光榮係意圖營利而分別為附表七之一部分之七次犯行之論斷理由（見原判決正本第二八至三三頁）；且於附表七之二編號１至７，分別就附表七之一編號１至７之七次犯行之犯罪時間、地點及行為方式（包括各該次販賣海洛因之價金，即一千元、一千元、一千元、二千元、一千元、二千元、三千元，合計為一萬一千元）具體、明確記載之，並無判決理由不備之情形。至於原判
決就呂光榮七次犯行所應沒收之犯罪所得總額，於主文欄及事實欄雖誤計為一萬元（見原判決正本第五、七頁）；然「宣告多數沒收者，併執行之」，為刑法第五十一條第九款所明定，是原判決上開誤計之瑕疵，於判決結果並無影響。〔六〕綜上，經核原判決關於附表一之一編號１及附表二之一、三之一、四之一、七之一部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。上訴人等之前揭上訴意旨所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。至上訴人等之其他上訴意旨，復未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一之一編號１及附表二之一、三之一、四之一、七之一部分有何違背法令之情形，徒憑己意，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等就原判決關於各該部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
貳、附表二之三莊智強無罪及附表七之三呂光榮無罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查莊智強、呂光榮不服原判決，分別提起第三審上訴，其等之上訴狀俱未聲明僅對原判決關於其等有罪〔即附表二之一（莊智強）、七之一（呂光榮）〕部分提起上訴，應視為對原判決關於其等無罪〔即附表二之三（莊智強）、七之三（呂光榮）〕部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件莊智強被訴有附表二之三所載犯行，涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪嫌；呂光榮被訴有附表七之三所載四次犯行，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品四罪罪嫌部分，另經原判決撤銷第一審就各該部分之科刑判決，改判諭知莊智強、呂光榮各該部分均無罪。則莊智強、呂光榮各自對原判決諭知其等無罪部分上訴，顯均係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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