最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三○一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 林志祐
選 任辯護 人 廖于清律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國一○○年三月二十四日第二審判決（九十九年
度上訴字第二七二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九
十六年度偵字第九九六九號，九十七年度偵字第一七一九號，追
加起訴案號：同署九十八年度偵字第一五六○九號、九十八年度
偵緝字第一一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告林志祐轉讓、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣海洛因、甲基安非他命部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判仍論處被告販賣第二級毒品二罪及販賣第一級毒品四罪等罪刑，並維持第一審所為，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，論處被告明知為禁藥而轉讓及轉讓第一級毒品各二罪罪刑之判決，駁回被告在第二審此部分之上訴，及定其應執行刑為有期徒刑十七年六月，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑證人吳柏霖於偵查及第一審審理中供稱被告為其好友，曾於民國九十六年十二月間二次無償提供甲基安非他命予其施用等語，被告亦自承吳柏霖至其住處時，曾同意吳柏霖取用其甲基安非他命等語，互核相符，因認被告確有其事實欄一㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命二次予吳柏霖之犯行，業於理由內為必要之說明。被告上訴意旨猶以吳柏霖於審理中曾另稱與被告等向「阿姐」購買安非他命等語，是其先後所述已不一致，而有瑕疵，乃原判決仍徒憑其供述，無其他佐證，遽認定被告此部分罪責，指摘原判
決有理由不備之違法云云，顯係未依卷證而為指摘。原判決復認定被告有其事實欄一㈡所示分別與吳柏霖共同及單獨販賣甲基安非他命予胡竑銘共二次之犯行，主要係以胡竑銘自警局初詢即屢次指證向被告購買甲基安非他命二次，第一次係由被告囑吳柏霖交付毒品及收取價款等語，核與彼等所持用之行動電話通聯情形相符，且第一次共同販賣部分，吳柏霖及被告亦均坦認吳柏霖確曾依被告指示交付毒品予胡竑銘，另第二次販賣部分，則有警員於被告住處，自胡竑銘身上所查獲其甫向被告購買之甲基安非他命一包可憑等情，為其論據；對被告所持其僅與胡竑銘、吳柏霖合資購買毒品之辯解，亦以胡竑銘已明言否認合資，其於審理中雖一度更易其詞，與吳柏霖均稱彼等係合資買毒，然胡竑銘嗣仍再度為與上開初供一致之陳述，吳柏霖更陳明其所為合資買毒之說，純係應被告要求所為附和之詞，自不足採等理由，予以指駁說明，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。被告上訴意旨置原判決上開說明於不顧，猶執合資買毒之陳詞，重為事實之爭執，並指摘原判決徒以胡竑銘之供述為唯一證據，遽為被告有罪之認定，自屬違法云云，顯無足取。而吳柏霖為被告送交毒品予胡竑銘，既為被告與吳柏霖所一致供明，自屬實情，要不因吳柏霖與胡竑銘關於交付之細節所述未盡一致而受影響，被告上訴意旨執以主張上開關於被告指示吳柏霖交付甲基安非他命予胡竑銘之陳述不實，並指摘原判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決援引證人曾元宏所為由被告於九十七年七月九日及同年月十三日先後二次提供海洛因予其施用之證言，及彼等持用之行動電話通聯紀錄所示通聯情形確與上開證言相符等情，認定被告有原判決事實欄一㈢所示轉讓海洛因犯行，業於理由內為必要之闡述；且說明依曾元宏之證言，其係先以電話與被告聯繫後，始於約定時、地與被告見面交易海洛因，並非在通話之同時即見面交易，是該通聯紀錄所示彼等通話聯絡時所在位置之基地台與曾元宏所述彼等實際交易地點不符，及九十七年七月十三日彼等通話之時間為上午三時與下午二時及三時，而曾元宏供稱彼等該次交易係於當晚十時，均互無矛盾等理由，核無不合；至曾元宏一度陳稱九十七年七月九日與被告交易毒品之時間為當天下午一時許云者，雖與卷附通聯紀錄所示當天其與被告迄下午二時後始行聯絡之情，略有出入，然此或因記憶有誤所致，亦尚不致動搖此部分犯罪事實之認定。被告上訴意旨執以指摘原判決不當，殊不足採。再原判決認定被告有其事實欄一㈣所示先後於九十七年九月十五日同時販賣海洛因與甲基安非他命，另於同年十一月九日、同年月二十日及同年月二十一日各販賣海洛因一次予莊宏鈺之犯行，除引用莊宏鈺所述歷次向被告購買毒品之證言外，並以第一次犯行部分，證人即莊宏鈺男友吳柏霖經檢察官將
其與莊宏鈺隔離偵訊結果，亦證稱該次交易當時，其亦在交易現場所在之「淡水小鎮賓館」親見莊宏鈺至鄰房與被告交易毒品等語，核與莊宏鈺之證言相符，而莊宏鈺所供以行竊所得之金飾贓物向被告購買毒品一節，則有其因竊盜案件，經法院判處罪刑之判決書可佐，另第二、三、四次犯行部分，並各有原判決附表二所示交易當天之監聽譯文足資補強，亦於理由內逐一剖析明白；並說明莊宏鈺嗣於審理中雖翻異前詞，改稱其前所為不利被告之指證，係因被告屢次爽約之私人恩怨而挾怨誣告，並非實在等語，然被告苟有爽約之情事，莊宏鈺竟仍一再與被告聯絡並約定時、地見面，有違常情，此部分更易之詞顯係迴護，要無足採等語，論述明確。被告上訴意旨或猶執上開莊宏鈺挾怨誣告之陳詞，重為事實之爭執；或徒憑己意，以其對吳柏霖遠較莊宏鈺熟識，殊無如吳柏霖所言另闢房間單獨與莊宏鈺交易毒品之可能，而主張吳柏霖上開證言不實；或任意指摘原判決係以莊宏鈺所為之不實證言為唯一證據，遽為此部分科刑判決；核俱與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再上開監聽譯文內容既足以佐證莊宏鈺所為第二次至第五次向被告購買毒品之供述確屬實在，其中九十七年十一月九日及同年月二十日之譯文，雖分別有被告或莊宏鈺要求對方進一步電話聯絡之內容，然彼等嗣或因已依約見面，或利用他人電話聯絡，均不無可能，故對彼等持用之電話所進行之監聽，未錄得彼等於各該日期進一步之電話聯絡，尚難遽指莊宏鈺上開證言與事實不符。被告上訴意旨執以提起第三審上訴，客觀上亦顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。末查科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，社會一般事項固不得據為科刑輕重之唯一標準，然非不得併予審酌而為科刑輕重之參考。原判決於刑之擇定時，業依刑法第五十七條規定，以被告之責任為基礎，就被告正值青壯，竟不思努力進取，已有違反毒品危害防制條例前科，卻仍為圖一己之私利而出售海洛因、甲基安非他命牟利，與被告本件販賣毒品之次數、獲利情形，矢口否認之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、家庭經濟狀況為小康、智識程度為高中畢業等一切情狀，予以綜合考量，並無被告上訴意旨所指僅審酌販賣毒品罪之一般狀況，而未及於本案具體狀況，或因被告未坦承犯行，即科以重刑之情形。再刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與同法第五十七條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括該第五十七條所列舉之事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌；且事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍。原審引用刑法第五十九條規定，對被告販
賣海洛因部分犯行減輕其刑，已審酌被告交易毒品之數量、獲利情形等犯罪情狀，確有可憫恕之事由，並於理由內詳為記載，此乃其職權之適法行使。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決誤將刑法第五十七條之量刑標準，作為得引起一般同情之特別事由，並忽略立法者於販賣第一級毒品罪之處罰規定中規定得併科罰金，即係賦予法院得視販賣毒品之數量與獲利情形而併科適當罰金之權限，徒以被告販賣海洛因數量有限且獲利不多，即認其情堪憫恕，而依上開規定減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，係徒憑片面意見，任意指摘，殊非適法。至被告及檢察官其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑主觀見解，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，亦均難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，被告及檢察官之上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 李 伯 道
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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