最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三二七○號
上 訴 人 黃茂實
選任辯護人 梁基暉律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年三月三十一日第二審更審判決（一００年度選
上更㈠字第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年
度選偵字第五、九、一三、一四、一五、一六、一八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃茂實上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審時即已主張卷附檢察官所核發之通訊監察書其原因僅記載：「難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等語，至於本案有何危害國家安全或社會秩序，如何情節重大，均未記載，且其監聽記載之對象亦與實際不符，該監聽程序顯有重大瑕疵，依修正後通訊保障及監察法第五條第五項及第六條第三項之規定，該通訊監察應無證據能力。原判決就上訴人上開有利之主張，何以不足採信，並未說明理由，自有理由欠備之違法。又上開監聽程序縱屬合法，但司法院釋字第六三一號解釋意旨已明白揭示：「修正前通訊保障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發。』，因與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，至遲於民國九十六年七月十一日該法修正施行之日起失其效力。」。則本案通訊監察既係由檢察官依職權所核發，依修正後該法之規定即屬非法取得之證據，其有無證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以審酌，原判決未依該條規定說明該通訊監察有無證據能力，遽認有證據能力並採為上訴人論罪之依據，難謂適法。㈡、原判決事實欄記載上訴人將內有現金新台幣（下同）五千元之黃色信封置於張同興住處客廳茶几上，並請託張同興轉交予陳榮江，且約定有投票權之陳榮江及其家人投票支持上訴人，嗣張同興與陳榮江相約見面後，即向陳榮江表示該次桃園縣觀音鄉鄉長補選，陳榮江家中投票權人七票中至少五票投予上訴人，隨即將前述上訴人交付之五千元轉予陳榮江，而約其投票權
為一定之行使等情。上開關於交付金錢予張同興並囑託代為轉交部分，顯然係一連續動作，似認上訴人將錢放在茶几上同時（張同興亦有看見上訴人將錢放在茶几上），並告知張同興轉交予陳榮江等情，但其理由欄引用張同興於偵查中證詞為依據，敍稱：當他們（上訴人及陳子福）都離開後，伊進屋後發現客廳茶几上放一個黃色小信封，內裝五千元等語，似認上訴人於張同興至門口時才將錢放在茶几，張同興當時並未看見，係再進屋後始發現該信封，且上訴人將錢放置在茶几時，並無請託張同興轉交陳榮江等情，其事實記載與理由說明不盡相符；另關於張同興轉交金錢予陳榮江部分，原判決理由欄係援引張同興於第一審時證稱：伊在檢察官訊問時有說，伊和陳榮江相約在觀音鄉農會見面，見面時並說陳榮江家中七票中四票到五票支持上訴人等語，為論罪之基礎，其中就上訴人向「陳榮江及其家人」賄買之票數及每人金額若干？張同興受上訴人之託後，向陳榮江行賄時，其賄買之票數即七票中至少五票之有投票權者究係何人？抑或張同興向陳榮江賄買之票數僅為四票等節，事實欄均未明確記載，亦與刑事訴訟法第三百零八條有罪判決書應詳載犯罪事實之規定不符；再者，除張同興上開證述外，並無相關證據足以證明該裝有五千元信封究係何時放置於張同興住處之茶几上。原判決此部分亦有理由矛盾或不備，併調查未盡之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承有於九十六年二月初搭乘陳子福所駕駛之賓士自小客車至張同興住處，並囑咐陳子福拿取午餐便當供張同興食用之供詞，證人張同興、陳榮江於偵查、第一審之證詞，證人吳隆道於台灣桃園地方法院九十六年度選字第一號民事當選無效案件之證詞，以及卷附桃園縣選舉委員會九十六年七月二十七日桃選一字第０九六０七００八八一號函暨所附相關公告資料及一００年一月二十四日桃選一字第一０００００五０二七號函、陳榮江全戶戶籍資料、通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未交付五千元之賄款給張同興，置於張同興住處客廳茶几上之五千元是伊離開後，張同興始發現，致張同興誤認是伊所留，實為張同興之雇主吳隆道支付予張同興之薪資云云，為卸責飾詞，並無足取；張同興於第一審時或稱：伊不知誰將裝有五千元之信封放在桌上，是伊自己的意思要將該五千元交給陳榮江云云，或改稱：伊當時誤以為該五千元係上訴人給的，嗣於九十六年七月十六日開完庭後，才知道是吳隆道給的云云，及陳榮江於第一審時改稱：該五千
元係張同興接濟伊的云云，均係事後迴護上訴人之詞，不足採信等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，於法定刑度內酌情量處有期徒刑三年九月，並宣告褫奪公權二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪嫌（公職人員選舉罷免法於九十六年十一月七日修正後，將該條移列至第九十九條第一項），並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第五條第一項第十款定有明文。卷查，原判決所引用上訴人與張同興間之通訊監察，係檢察官於九十六年二月九日依修正前通訊保障及監察法所核發（即九十六年桃檢惟致監字第七二號通訊監察書），該通訊監察書已記載修正前通訊保障及監察法第十一條所規定之各款事項（即案由、涉嫌觸犯法條、監察對象、監察處所、監察通訊種類及號碼、監察理由、監察期間及方法等法定形式）；而監察書所載「監察對象」為「黃○○」，監聽電話為門號0000000000號行動電話，核與實際使用受監聽電話之對象即上訴人相符。又參諸我國地方選舉選風未佳，買票情況時有所見，且係隱密進行，查緝不易，況部分秘密證人亦早於九十六年二月十日投票日前即已製作關於上訴人賄選之警詢筆錄以觀（按依卷內資料所示，部分秘密證人如Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４等人早於九十六年二月九日檢察官核發通訊監察書前即已製作上開警詢及偵查筆錄），本件堪認確有事實足認上訴人有違反公職人員選舉罷免法第九十九條第一項罪嫌，且危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，並難以其他方法蒐集或調查證據，本案通訊監察書之核發具有實體上理由，所為之監聽確屬合法，而有證據能力等由，業據原判決於理由欄闡敍甚詳，不容任意指為違法。再者，該通訊監察既已實施完畢且合法有效，自不因事後法律修正，即溯及既往而否定其效力。上訴意旨指稱依程序從新原則，本案監聽是否合法及有無證據能力，應依事後公布之通訊保障及監察法及刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以認定、審酌云云，容有誤認，自非合法上訴第三審之理由。㈡、有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；所謂符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區隔並足資認定既判力之範圍而言。依原判決事實欄所載陳榮江及其配偶廖明珠、父親陳統、母親陳卓宇妹、子女陳偉傑、陳偉凡、陳心怡共七人，皆設籍於桃園縣觀音鄉○○村○
○○街一五五號，並均為桃園縣觀音鄉第十五屆鄉長補選選舉之有投票權人，上訴人與張同興共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，由上訴人將內有五千元之黃色信封置於張同興住處之茶几上，央請張同興轉交陳榮江，嗣張同興即向陳榮江表示該次觀音鄉長補選，其家中投票權人七票中至少五票投予上訴人，隨即將上訴人交付之五千元轉予陳榮江，而約其投票權為一定之行使以支持上訴人，陳榮江明知該筆金錢係賄選之對價仍予以收受，並許以投票予上訴人等情。已足認張同興係以每票一千元之代價向陳榮江及其家中另有投票權者（即廖明珠、陳統、陳卓宇妹、陳偉傑、陳偉凡、陳心怡）之其中四人行賄；而上開關於交付一千元予有投票權人之陳榮江，而約其投票支持上訴人，陳榮江明知此係賄選之對價仍予以收受，並許以投票予上訴人之記載，亦符合公職人員選舉罷免法第九十九條第一項犯罪構成要件之具體社會事實，並足以與他罪相區隔而確定其既判力範圍，亦無上訴意旨所指摘犯罪事實記載不明確之違法情形。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十一 日
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