最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一九五號
上 訴 人 劉文財
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年三月二十八日第二審更審判決（九十九
年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六年度偵字第三六○七○號、九十七年度偵字第二六九三、
三三○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於轉讓第二級毒品（予溫發貴）、販賣第二級毒品（予溫發貴、黃國川）部分之科刑判決，改判論處上訴人劉文財販賣第二級毒品（共二罪，一既遂、一未遂）；共同販賣第二級毒品（一罪）各罪刑（均處有期徒刑）。已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪所執之辯解，不足採取；證人黃國川、溫發貴於警詢中之證言，均具證據能力；溫發貴在偵查中所陳有向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之證言，可以採取，溫發貴另在原審審理中翻供改稱與上訴人合資購買且未收到毒品云云，並不實在，不足採取；上訴人主觀上有販賣營利之意圖；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無上訴人所指之採證違法、判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。查原判決並非單憑卷內通訊監察譯文，而為不利上訴人之認定，其理由已敘明尚依憑溫發貴在偵訊、黃國川在警詢、偵查、審理中，所為不利上訴人之證言，及上訴人在原審之前審亦供明與溫發貴通訊內容所談之「甜的、硬的」都是指第二級毒品甲基安非他命等證據資料，為判斷之依據，上訴人指摘原判決僅憑通訊監察譯文為不利上訴人之認定，自屬無憑。又原判決亦非單憑原審法院九十八年度上訴字第一六七號認定黃薏璇與上訴人有共同販賣甲基安非他命予黃國川之有罪判決（已經本院以九十九年度台上字第六九三六號
判決駁回上訴確定），為認定上訴人有原判決事實欄一之㈡部分犯罪之依據（見原判決第六至七頁理由二），其理由引用上開判決，係敘明上開案件亦為相同之認定，而判處共同正犯黃薏璇罪刑確定，原判決此部分採證，自無違法可言。另查原判決並未認定邱秀宏有參與上訴人之犯罪，上訴人亦否認邱秀宏有提供毒品，則證人邱秀宏否認有提供毒品予上訴人之證言，自於上訴人之犯罪成立不生影響，至於證人黃薏璇為上訴人之共同正犯，其於九十八年三月二十六日在原審之前審（上訴狀第七頁載為「一審」，應屬誤載）作證，否認有與上訴人共同販賣毒品之證言，核與證人黃國川之警詢、偵查、及在第一審之證言不符，且其與上訴人共同犯罪已經調查審認明確，並經另案判決確定在案，則原判決不採其利己之證言，亦屬事實審法院取捨證據及採證認事之職權行使。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實之爭執，並就屬於事實審法院採證認事職權之行使及於無影響事項暨枝節問題，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十 日
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