最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一一一號
上 訴 人 周文傑
選任辯護人 溫思廣律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一００
年三月十五日第二審更審判決（一００年度重上更㈤字第二號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三一六七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人周文傑上訴意旨略稱：㈠、原判決認定由楊旺達攜帶其所有之西瓜刀一支，周楊宇與上訴人則攜帶不知為何人所有之西瓜刀二支，綽號「太監」男子與不詳姓名男子中之一人亦攜帶長約六十公分之斧頭一把，五人分乘三輛機車前往基隆市○○路圍堵攔阻被害人朱舜謙等情。理由說明援引證人余李崴於檢察官偵查時證稱：「我們是七台機車，有十一人或十人左右。我騎最後一輛，小朱（指被害人）在我前面大約二百至三百公尺，突然二輛機車從旁邊巷子出來攔住小朱的車，那時我距小朱車一百公尺左右，看到對方拿一把斧頭、一把西瓜刀。」等語為證據。事實認定三輛機車，理由引用余李崴所稱二輛機車之證詞為證據，有不相適合之矛盾。㈡、原判決認定：何惠琴下車後，見楊旺達來意不善，出言相勸。詎楊旺達未加理會，即出言質問朱舜謙「剛才你看（青）什麼（台語）？」隨即承原來共同殺人犯意，持西瓜刀朝朱舜謙臉部用力砍殺等情。理由說明援用朱舜謙於偵查中之指訴：「（問：當時對方帶幾把刀？）楊旺達最先衝過來拿西瓜刀砍我，朝我左胸部砍過來，我用左手臂去擋，我有練過跆拳。」等語為證據，亦有事實認定與理由說明不相適合之矛盾。㈢、原判決引用朱舜謙在偵查中證稱：另一個人拿西瓜刀砍到我鼻子及嘴巴，對方還有一人在機車上沒有過來等語為證，無異認朱舜謙鼻子及嘴巴之刀傷係同一人所為。事實欄卻認定「其中周文傑先持西瓜刀揮砍朱舜謙臉部，致朱舜謙受有顏面切割傷（鼻子）三公分之傷害。周楊宇則持西瓜刀砍朱舜謙臉部，砍中朱舜謙上、下唇各一刀，致朱舜謙受有上、下唇各一處刀傷等情。」亦即認定上訴人及周楊宇分別砍傷朱舜謙之鼻子及上下唇，朱舜
謙鼻子及嘴巴之傷非同一人所為，其事實與理由亦相矛盾。㈣、原判決引何惠琴於另案證稱：「楊旺達講（罵）完以後，就拿刀砍朱舜謙，『阿仁』也跟著砍，我看到楊旺達及『阿仁』是朝朱舜謙正面砍，那些我不認識的人也圍住朱舜謙，對他拳打腳踢。」似僅有楊旺達及綽號「阿仁」之周楊宇持刀砍殺朱舜謙。但原判決事實卻認定：「其中周文傑先持西瓜刀揮砍朱舜謙臉部，致朱舜謙受有顏面切割傷（鼻子）三公分之傷害。」仍有事實與理由矛盾之違誤。㈤、原判決援引朱舜謙、何惠琴於另案之證述，為認定上訴人犯罪之證據。但未於審判期日提示相關筆錄予上訴人、辯護人辨認，或向上訴人、辯護人宣讀或告以要旨，及詢問當事人有無意見，其訴訟程序顯非適法。況上訴人非該另案之當事人，對何惠琴之證述，無從對其行使詰問權，原判決逕採為判決之基礎，仍非適法。㈥、上訴人於原審第二次更審時，已與朱舜謙和解，給付和解金，朱舜謙亦具狀陳報和解書，表示「不記得被告二人是否有下手，且告訴人也已無意再追究其二人之責任，被告二人當初應無殺害告訴人之意思」，與第一審審理時，僅賠償新台幣七萬五千元，其餘拒不履行賠償之情形有別，原判決未依刑法第五十七條加以審酌，亦未具體說明，有判決不適用法則及理由不備之可議。㈦、原判決謂：「猶基於殺人之犯意聯絡，由楊旺達攜帶其所有之西瓜刀一支，周楊宇與周文傑則攜帶不知為何人所有之西瓜刀二支」云云，認定上訴人於攔阻朱舜謙之前，與楊旺達等人即有殺人之犯意聯絡，惟未載明認定之理由，卷內亦無證據顯示上訴人於攔阻朱舜謙之前即有將其殺害之犯意，此部分之認定，猶嫌理由欠備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論其以共同殺人未遂罪，依刑事妥適審判法第七條規定，酌減其刑後，量處有期徒刑四年。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認有殺人未遂犯行所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁；均有卷證資料可資覆按。又原判決依證據調查之結果，綜合朱舜謙及余李崴、何惠琴證述之內容而為判斷，認定楊旺達及上訴人等五人分乘三輛機車圍堵攔阻朱舜謙，並非無據。亦非僅採余李崴之證述為認定之依據。雖余李崴證稱突然二輛機車從旁邊巷子出來攔住小朱等語，乃就其目睹之情形為陳述。然朱舜謙及何惠琴均稱有三輛機車從後面追上，彼等所見之時點或有不同，余李崴所見或陳述容有遺漏，尚難據以指摘原判決採證違法、理由矛盾，而執為上
訴第三審之合法理由。又原審行審判程序時，審判長先徵詢上訴人等全體到庭人員意見後，認對受訊問人之訊問及其陳述，僅記載其要旨，以利程序之順利進行，有審判筆錄可稽。而依審判筆錄記載，審判長於調查證據時已分別朗讀朱舜謙、何惠琴之證述（證詞），並告以要旨，上訴人亦均表示意見予以辯駁（見原審重上更㈤卷第三一頁），所為證據調查程序尚無違誤，上訴意旨㈤難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決又說明審酌上訴人因細故，即與同伴持械砍殺朱舜謙，行事衝動凶橫，欠缺守法及尊重他人生命、身體之觀念，甚為可訾，兼衡朱舜謙傷勢甚重，及上訴人之品行、智識程度、所受刺激、及犯罪後態度等一切情狀，而於法定刑度內量處有期徒刑四年，已依刑法第五十七條規定之事項予以審酌量刑，難認有不適用法則及理由不備之違失。其他上訴意旨，或就原審採證認事及對證據證明力判斷職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十四 日
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