最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一○五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 戴○○
選任辯護人 吳○○律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國一００年一月三十一日第二審更審判決（九十九年度重
上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四
年度偵字第一二０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告戴○○無罪，固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第一百五十八條之三之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第一百五十九條之三所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。本件偵查時檢察官係以被害人之身分傳喚Ａ女（姓名詳卷），並非以證人身分傳喚到庭作證（見偵字第一二０九四號卷第六至八、二十至二二頁），而Ａ女嗣於第一審審理中到庭以證人身分具結並經上訴人及其辯護人予以詰問（見第一審卷第五六至七一頁），已予行使防禦權之保障。原判決以Ａ女於檢察官前之證述，依法應具結而未具結，未審酌上開各種情狀，即依刑事訴訟法第一百五十八條之三，排除其證據能力，與證據法則有違。（二）、修正前刑法第二百二十五條第一項之罪，以對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，為其成立要件（該罪於民國九十四年二月二日修正為
「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」並自九十五年七月一日起施行）。被害人有無因上述心理或生理之障礙情形，以致於不能或不知抗拒加害人所為之性交行為，係以被害人於被害時身、心之客觀狀態作為認定標準。依原判決理由敘述：Ａ女於九十四年四月十九日至○○賓館住宿以前，曾因情緒起伏大、心情低落及失眠等精神疾病約有數月，乃於同年月十二日至十八日在○○醫院住院治療。於同年月二十一日離開○○賓館後，因主訴疑被性侵害而情緒焦慮、不安、夜間難入眠約三天，又於同年月二十二日至○○醫院住院，嗣轉往財團法人台灣省私立高雄○○醫院（下稱○○醫院）治療至同年月三十日始出院，Ａ女於住院期間有聽幻覺、失眠及自言自語等症況，有○○醫院附設民診處出院病歷摘要、○○醫院診斷證明書在卷可憑。足見Ａ女於本案發生以前即有難治之精神病症等情。如所認無訛，參以Ａ女於警詢時稱：伊當時頭很痛，被告就拿了二顆橘色的藥丸給伊吃，說是頭痛藥，可是一點都沒有效，伊還是頭很痛，於第一審證稱：發生性行為前，被告有拿頭痛藥給伊吃……，被告帶伊去旅館的三天，伊的意識是半清醒的等語。被告於偵查及第一審審理時亦坦承其知悉Ａ女係因精神病住院，有輕度智障等情。顯見Ａ女於案發前、後之精神或心智狀態，均與一般常人有異，其在案發當時，對於加害人所為之性交行為，是否已臻於不能或不知抗拒之程度，不無研求餘地。原判決以Ａ女係高職畢業，可自行至賓館投宿，並發送文字簡訊予被告，且現已結婚，其對一般生活事務及是否與他人為性行為，客觀上難認其無自主判斷之能力，亦難認其於案發當時無性行為之同意能力，即遽予採信被告所為之辯解，而為有利於被告之論斷，亦有未妥。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十三 日
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