最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三一○三號
上 訴 人 謝勝斌
洪志雄
蔡宜宮
劉貞炘
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年三月八日第二審判決（九十九年度上訴字第四
００二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字
第一一九０、二五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人謝勝斌、洪志雄、蔡宜宮（原判決附表四編號五至九部分）、劉貞炘有其事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於劉貞炘辯稱僅受洪志雄之託交付毒品予周文兆，不知是毒品買賣云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於謝勝斌販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處謝勝斌共同販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑，並維持第一審論處洪志雄單獨或共同販賣第一級毒品（均累犯，均量處有期徒刑）十三罪刑、單獨或共同販賣第二級毒品（均累犯，均量處有期徒刑）二十二罪刑，蔡宜宮販賣第一級毒品三罪刑（均量處有期徒刑）、第二級毒品二罪刑（均量處有期徒刑），劉貞炘共同販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑。謝勝斌上訴意旨略以：原審撤銷第一審販賣第一級毒品部分，改判販賣第二級毒品罪名，因此部分與撤回上訴之販賣第二級毒品部分有審判不可分原則，原審就該撤回部分未併予審判，判決違法云云。洪志雄上訴意旨略以：上訴人因一時誤入歧途，犯後坦承，已知悔悟，原審未審酌上情，從輕量刑，復未依刑法第五十九條規定酌減其刑，殊有未合；蔡宜宮上訴意旨略以：原判決附表四編號五至九部分係伊先向洪志雄購買毒品，數日後因洪志雄要求買回所販出的少量毒品，伊原價賣回，此部分應屬轉讓，原判決論以販賣第二級毒品，認事用法有誤；劉貞炘上訴意旨略以：原判決僅憑共犯洪志雄及購毒者
周文兆之供證為據，在未有其他補強證據情況下，遽論以共同販賣第二級毒品罪行，適用法則顯有未合云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑謝勝斌、洪志雄、蔡宜宮之坦承，劉貞炘陳稱有替洪志雄交付第二級毒品甲基安非他命予周文兆之供述，證人鄭建男、林慶昌、駱俊義、陳新德、羅振明、楊自來、陳美婷、巫至翔、黃俊賢、李建興、王金來、蔡宜宮、范振福、洪志雄之證詞，參酌卷附監聽譯文、自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄、搜索扣押照片、扣案之毒品、行動電話、電子磅秤、如原判決附表五編號二至八所示之物等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由。且就摒棄上訴人劉貞炘否認犯罪之辯解，依其偵查、第一審準備程序中供認有共同販賣，證人洪志雄、周文兆之供證，認其確有共同販賣第二級毒品之犯行無訛，並非單憑洪志雄、周文兆之證詞為據。蔡宜宮既供認以營利意思向洪志雄買入第二級毒品甲基安非他命，再行販出，且於原審訊問時亦供稱甲基安非他命差不多都是賺新台幣二百元等語（見第一審卷㈠第七十四頁），則其再賣回毒品給洪志雄，有營利意圖甚明，原判決認屬販賣，並無不合。而謝勝斌多次販賣第二級毒品既屬數罪，其於上訴第二審時，就販賣第二級毒品七罪部分撤回上訴而告確定，原審僅就其餘上訴部分（第一審判決附表一編號二部分）審判，亦無違誤。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。（二）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於理由內已敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌洪志雄犯罪之一切情狀而為刑之量定之理由，核無逾越法定刑範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。上訴意旨並未具體說明其等犯罪情狀在客觀上有如何足堪憫恕或情輕法重情形，空言指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，同非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理
由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件蔡宜宮不服附表四編號一至四所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品（二罪）、轉讓第一級毒品部分之判決，於民國一００年三月二十一日提起上訴，且未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，其該部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十四 日
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