最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三○五一號
上 訴 人 楊永豪
選任辯護人 林棋祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年四月七日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
五年度偵字第二一五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人楊永豪有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上有營利之意圖，則須於事實欄載明，並於理由欄說明其所憑之依據及認定之理由，否則其判決即難認適法。原判決事實欄記載「楊永豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意……販賣價值新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命一包予李嘉玲……」等情（見原判決第一頁倒數第五至一行）；乃理由欄並未敍明何以認定上訴人主觀有營利意圖所憑之依據及理由，已有理由不備之違誤。又原判決雖引用李嘉玲於第一審之證詞，敍稱：「（問：妳在警詢、檢察官問妳的時候，妳說一千元是妳前一天與楊永豪購買安非他命欠的錢，所以要還給他？）因為我去他家，我有吸食沒有錯，但是我每次去那邊吸食，我也會不好意思，而且那也是需要花費的，我拿錢給他，是因為我不好意思都白用他的，所以給他一千元。」、「……就是那次因為施用安非他命都很不好意思，因為白用他的東西，我那天下班，我領了二千元，就給他一千元……」等語（見原判決第二頁倒數第八至二行），為上訴人論罪之基礎。惟觀李嘉玲上開所證，其既因「不好意思白用上訴人之毒品」，乃交付一千元給上訴人，似係自行「補貼」上訴人向他人購買毒品所為之花費，而非給付向上訴人購買毒品之對價。原判決以李嘉玲此部分之陳述作為上訴人販賣毒品之論據，亦有可議。㈡、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨
於主刑而同時宣告之；且沒收之物，除應於犯罪事實欄為具體之記載外，並應於理由內說明其論據，始為合法，否則主文諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決主文雖諭知「扣案行動電話一具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收。」然事實欄並未記載該支行動電話係上訴人所有，用以供作上訴人販賣毒品予李嘉玲之聯絡工具等情，致主文宣告失其依據，已有未合。且理由欄或說明李嘉玲於偵查中固結證稱其係以門號0000000000號行動電話撥打上訴人之門號最後號碼是０九０號之行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命等情，但參以上訴人所申請使用之門號0000000000號行動電話，於民國九十五年八月十四日至十六日與李嘉玲之上開行動電話雖有多次通聯，但均係由上訴人撥打給李嘉玲，並無李嘉玲撥打上訴人上開行動電話之紀錄，是李嘉玲此部分證述與事實不符等由（見原判決第四頁第四至十三行），似認上訴人並未使用上開行動電話作為販賣毒品之聯絡工具；或敍明扣案行動電話一具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）為上訴人所有聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收等由（見原判決第六頁第四至七行）。前後論述不相一致，亦有理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。又原判決理由欄不另為無罪諭知（即原判決第六頁理由欄甲之六）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十四 日
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