最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三○一四號
上 訴 人 劉宜沛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（一○○年度上訴
字第二二五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度
偵字第三二六、八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉宜沛上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表（下稱附表）編號44部分，第一審判決原係認定上訴人與已判刑確定之吳偲薇於民國九十八年十一月一日三時二十四分許，共同在南投縣南投市○○路○段四九三巷十七號住處樓下，以新台幣（下同）一千二百元之價格，將一包Ｋ他命販賣給周宗民。惟上訴人於一○○年三月十八日，已具狀向原審法院聲請傳訊證人吳偲薇、周宗民，欲證明買賣之時間為「同日三時三十分許」、買賣之金額為「五百元」。原審未予傳訊，有理由不備（似為調查未盡）之違法。㈡、刑之量定，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。上訴人雖於九十五年間，因強盜案件經判處有期徒刑三年八月確定（執行至九十八年四月十七日縮短刑期假釋出獄，迄九十九年五月二十六日縮刑期滿執行完畢），惟依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，少年受刑之執行完畢後，視為未受該刑之宣告。原判決疏未注意及此，仍記載上訴人所犯上開之罪，已於九十九年五月二十六日執行完畢，並諭知高達九年之有期徒刑（按係上訴人犯販賣第二級毒品五罪、販賣第三級毒品三十八罪，應執行有期徒刑九年），有理由不備之違法。㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據……者，得為證據。然審判中，並未訊問上訴人對於證人等（在警詢時）之陳述，是否同意作為證據，致上訴人未於言詞辯論終結前聲明異議，違背立法意旨。㈣、附表編號4、5、6 上訴人販賣Ｋ他命予周宗民部分，依上訴人與周宗民間之通訊監察錄音譯文，周宗民曾
言及「同一杯」。嗣於警詢時，警方提示上開通訊監察錄音譯文，詢問周宗民，所謂「同一杯」是何意思？周宗民陳述「該內容就是我與劉宜沛（上訴人）聯絡購買Ｋ他命，其中一杯就是一包Ｋ他命，價格為新台幣五百元，重量約○‧五公克」。然警方製作筆錄時，是否刻意引導，指鹿為馬？周宗民之陳述是否出於自由意識？已令人質疑。嗣在檢察官偵查中，周宗民曾一度陳稱係向上訴人購買四千元，其後又改稱是五百元，前後不一。另周宗民第一審結證：其於九十八年十一月十九日二十三時三十五分二十秒之通訊監察錄音譯文，所稱「跟昨天一樣」，是指「我是要被告（上訴人）幫我準備跟『昨天』相同的量的Ｋ他命給我」。但上訴人與周宗民於九十八年十一月十八日，並無通聯紀錄。原判決依周宗民之證詞，為不利於上訴人之認定，難令人心服。㈤、證人許捷蓁於警詢時，陳述其自九十八年十月三十一日起至九十八年十一月二十日止，係以電話與上訴人聯絡購買Ｋ他命事宜。而警方已於九十八年十月二十七日聲請通訊監察書，但無此部分之通訊監察錄音譯文。㈥、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」上訴人於警詢時，曾陳述「毒品來源係向綽號『阿興』（指莊盛鑫）、『鉦尉』（指許鉦尉）之男子購買」。警方雖前往搜索，但已喪失時機，復未能追查其數月前之電話通聯，致查無所獲，影響上訴人之權益。㈦、上訴人尚非販賣毒品之大、中盤商，犯罪情節亦非重大，量處最低度刑仍屬過重。原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，輕重失衡云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，下稱「搖頭丸」）、第三級毒品Ketamine（即愷他命，俗稱Ｋ他命，下稱「Ｋ他命」）營利之犯意，自九十八年七月間起至九十八年十一月間止，有其事實欄所載即如附表編號15、21、34、36、37所示共五次同時販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命之犯行。又自九十八年七月間起至九十八年十二月間止，有其事實欄所載即如附表編號1、2、4 至14、16至20、22至33、35、38至44所示共三十八次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行（另附表編號3 被訴涉嫌販賣第三級毒品Ｋ他命部分，業經第一審判決無罪確定）。嗣經檢察官指揮警方人員，依法聲請核發通訊監察書，對上訴人使用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察監聽，因而查獲。上訴人於偵查及審判中均自白前揭販賣第二級毒品、第三級毒品犯行等情。因而撤銷第一審關於附表編號1 、14、44販賣第三級毒品部分之判決，就此部分改判仍論處上訴人販賣第三級毒品三罪（均依毒品危害防
制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表編號1 、14、44所示）罪刑。另就附表編號15、21、34、36、37部分，維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品五罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表編號15、21、34、36、37所示）罪刑之判決；就附表編號2、4至13、16至20、22至33、35、38至43部分，維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品三十五罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表編號2、4至13、16至20、22至33、35、38至43所示）罪刑之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍。關於附表編號44部分，第一審判決原係認定上訴人與已判刑確定之吳偲薇於九十八年十一月一日三時二十四分許，共同在南投縣南投市○○路○段四九三巷十七號住處樓下，以一千二百元之價格，將一包Ｋ他命販賣給周宗民。上訴人認為第一審判決所認定之犯罪時間、買賣之金額有誤，而由其選任辯護人具狀向原審法院聲請傳訊證人吳偲薇、周宗民，欲證明買賣之時間為「同日三時三十分許」、買賣之金額為「五百元」。原審依據卷內資料，認為上訴人之主張為有理由，已將犯罪時間修正為「九十八年十一月一日三時二十四分許之後不久」，另於審判期日請檢察官就買賣之價金表示意見，檢察官當庭修正「針對販賣這部分以一包價款為五百元，應以起訴書所載（五百元為準）」。審判長乃訊問上訴人及其選任辯護人「有何意見」？選任辯護人答稱「捨棄傳喚吳偲薇、周宗民」，上訴人答稱「同律師」，有審判筆錄可查（見原審卷第一三一頁背面）。嗣原判決亦認定，上訴人與吳偲薇係以五百元之價格販賣一包Ｋ他命予周宗民，已將第一審此部分判決，撤銷改判。於此情形，該待證事實已臻明瞭，即無再傳喚吳偲薇、周宗民到庭為無益調查之必要。況上訴人及其選任辯護人已「捨棄傳喚吳偲薇、周宗民」。上訴意旨猶指稱：原審未予傳訊，有理由不備（似為調查未盡）之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、少年事件處理法第八十三條之一第一項係規定「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免『三年後』，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」並非謂受刑之執行完畢或赦免後，即視為未曾受各該宣告。
原判決係記載上訴人曾因強盜案件，經台灣南投地方法院以九十六年度少訴字第二號刑事判決，判處有期徒刑三年八月，於提起上訴後由原審法院判決駁回上訴確定，入監執行至九十八年四月十七日縮短刑期假釋出獄，迄九十九年五月二十六日縮刑期滿執行完畢，於本件不構成累犯。換言之，原判決是在說明上訴人雖有強盜前科經執行完畢，但本件各罪均在假釋期間所犯，不構成累犯。上訴意旨所稱：其雖於九十五年間，因強盜案件經判處有期徒刑三年八月確定（執行至九十八年四月十七日縮短刑期假釋出獄，迄九十九年五月二十六日縮刑期滿執行完畢），惟依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，少年受刑之執行完畢後，視為未受該刑之宣告。原判決疏未注意及此，仍為上開記載，有理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序，為「案件及證據之重要爭點」、「有關證據能力之意見」等事項之處理時，受命法官訊問「對檢察官所提出犯罪事實之證據方法，有何意見（提示並告以要旨）？」上訴人及其選任辯護人均答稱「沒意見，同意有證據能力」。嗣於審判期日，審判長就證人等之證述（含警詢時之陳述），依法踐行調查證據之程序（逐一提示筆錄並告以要旨）時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，有各該筆錄可憑（見原審卷第六十九頁背面、第一三一頁背面）。上訴意旨指稱：審判中並未訊問上訴人是否同意證人等（警詢時）之陳述作為證據，致上訴人未於言詞辯論終結前聲明異議，違背立法意旨云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、附表編號4、5、6 上訴人販賣Ｋ他命予周宗民部分，原判決已說明：此部分事實，業據上訴人於偵查及審判中自白犯罪，且經周宗民於檢察官偵查中及第一審法院到庭結證在卷，並有通訊監察監聽錄音及其譯文可資佐證。原審復已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴意旨所稱：警方製作周宗民之筆錄時，是否刻意引導？其陳述是否出於自由意識？令人質疑云云。係以自己之說詞，猜測質疑，並非適法之第三審上訴理由。另原判決並未認定上訴人於九十八年十一月十八日販賣Ｋ他命給周宗民，則渠等間有無九十八年十一月十八日之通聯紀錄，與本件判決結果無影響。至於上訴人販賣Ｋ他命予許捷蓁部分，原判決亦已敘明業據上訴人於偵查及審判中自白犯罪，核與許捷蓁於檢察官偵查中及第一審法院審理時到庭結證之情節相符。原審並已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。縱卷內無上訴人與許捷蓁間之通訊監察錄音譯文，亦與判決之結果無影響。上開指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十七條第一項所規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，並非經其供出毒品來源因而查獲者，均無上開條項減輕或免除其刑之適用。原判決以：「被告（上訴人，下同）於警詢中固曾供稱：伊的毒品來源係向莊盛鑫（綽號「阿興」）、許鉦尉（綽號「鉦尉」）之男子購買等語。惟查：經本院（指原審）向南投縣政府警察局南投分局函詢依據被告上開供述內容，是否已因此破獲莊盛鑫、許鉦尉二人有販賣毒品犯行一事，業由南投縣政府警察局南投分局函送該局偵辦莊盛鑫、許鉦尉涉嫌毒品案偵查報告書並說明偵辦情形為：『1.案經本分局向台灣南投地方法院申請搜索票，於九十九年三月十七日前往莊盛鑫、許鉦尉等二人住居所實施搜索，於莊盛鑫住處查獲Ｋ他命一小包一‧五公克，另在許鉦尉住處查獲Ｋ他命七小包共重三‧八九公克。2.莊盛鑫、許鉦尉等二人於警詢筆錄中僅坦承施用第三級毒品Ｋ他命，惟矢口否認有販賣第二、三級毒品搖頭丸及Ｋ他命予劉宜沛（上訴人），另劉宜沛通訊監察譯文中並未與莊盛鑫有通話紀錄，僅有劉宜沛之女友吳偲薇與許鉦尉有二通通話紀錄，譯文內容中亦未談到購買毒品等情事，無法證明莊盛鑫、許鉦尉等二人有販賣第二、三級毒品搖頭丸及Ｋ他命予劉宜沛」。有該分局函及檢送之偵查報告書，與莊盛鑫、許鉦尉之警詢筆錄等附卷可查。上訴人雖供述向何人購買毒品，但並未查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，已詳為說明。上訴意旨再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；同條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。原判決以上訴人所犯販賣第二級毒品五罪、販賣第三級毒品三十八罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，且審酌刑法第五十七條各款所列事項及上訴人之一切情狀，分別改判或維持第一審均量處有期徒刑（詳如附表所示），再於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑九年。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。上訴意旨指稱：原審「諭知高達九年之有期徒刑，有理由不備之違法」云云。係以自己之說
詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決以：「選任辯護人固為被告辯護稱：被告非販賣毒品之大、中盤商，……請求依刑法第五十九條規定減輕其刑」等語。惟上訴人販賣第二級、第三級毒品之次數，合計達四十三次，而是否屬於「大、中盤商」，僅屬刑法第五十七條所規定於法定刑內為科刑輕重之標準，並非同法第五十九條酌量減輕其刑之事由，上訴人之行為，依一般社會通念尚難認有何情堪憫恕情形，且依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重情形，已詳為說明。上訴意旨猶以：伊非販賣毒品之大、中盤商，犯罪情節亦非重大，量處最低度刑仍屬過重，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，輕重失衡云云。亦係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十三 日
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