最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二九六九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 葉耿田
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一００年三月十日第二審判決（九十九年度
上訴字第一○一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十
八年度偵緝字第五八四號、九十八年度偵字第一七一一八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告葉耿田於民國九十八年十二月十六日在偵查中即已供稱：「（問：是否認識侯連興？……）認識。他的綽號是『阿東』。」、「（問：0000000000號電話於九十六年十二月十二日與陳頌和使用之0000000000號電話之譯文是否係販賣安非他命？……）我沒有印象。」、「（問：『阿東』承認有幫你送安非他命給此人，是否如此？）應該有。」、「（問：為何『阿東』會幫你送毒品？）他有時會幫我送毒品，但有沒有收錢我不知道。因為客人有時會欠錢。」、「（問：一般情形你會叫他收錢回來？）是。」、「（問：侯連興是在幫你販賣毒品？）他是偶爾來找我。」、「（問：0000000000號電話於九十六年十二月九日、九十六年十二月十一日與趙自強使用之0000000000號電話之譯文是否為販賣安非他命？……）沒有印象，太久了。且電話也都沒有在記。」、「（問：買毒品的人會叫你『阿東』？）不會。」、「（為何這件也是打給你的電話，並由侯連興送毒品？）電話不一定是由我接的，朋友在旁邊有時會幫我接電話。」、「（問：本件如趙自強所買的毒品是侯連興送的，也是你叫侯連興送的？）應該有吧。」等語。原判決就上開不利於被告之證據如何不足採，並未於理由內詳予敍明，遽認被告之犯罪不能證明，自有理由不備之違法。㈡、關於原判決附表二編號七所示通訊監察譯文之錄音聲音，經第一審送請法務部調查局鑑定結果，既因「電話之錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，而無法進行聲紋比對鑑定」；何以原審並未具
有聲紋鑑定之專門技術，卻能在「法庭錄音與監聽錄音（錄音品質不佳）之不同場景，自行勘驗認定該監聽錄音與被告於一００年一月六日於原審時之庭訊錄音，並非出自同一人。」，顯有可議。又依該通訊監察譯文所示：「『打出者：你住那邊』、『接聽者：你那天不是有來，在你們工地這邊。』」等語，譯文中有提及「你那天不是有來」之內容，則陳頌和究竟去過哪個地方，自有傳訊陳頌和予以說明之必要，以查明陳頌和於該譯文中究係有無與被告對話？凡此並非不易調查或不能調查，原審卻未調查，即率爾判決，亦有調查未盡之違法。㈢、觀原判決附表二編號七所示之通訊監察譯文，雙方電話接通後，陳頌和即直呼對方為「眼鏡仔」；參以陳頌和於原審時證稱：「因為『眼鏡仔』（指被告）比較常使用這支電話。」、「（問：你打這支電話購買安非他命時，通常都是誰接聽？）『眼鏡仔』」等語。堪認該通電話與陳頌和對話者應係被告。原判決竟棄上開通聯譯文所示之事實於不顧（即「打出者：『眼鏡』的嗎。接聽者：嗯嗯嗯。」等語），其認事用法顯與經驗法則與論理法則相違背等語。惟查，證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本件原判決以被告否認有公訴意旨所指販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未參與侯連興販賣第一級毒品海洛因予趙自強及販賣第二級毒品安非他命予陳頌和之犯行等語。而經查：㈠、觀之證人趙自強於警詢、偵查及第一審時所為之陳述，足見原判決附表二編號一至六所示之通訊監察譯文，均係趙自強與同案被告侯連興聯絡購買毒品海洛因之內容，且事後均係由侯連興及綽號「阿東」之不詳姓名男子於原判決附表一編號一、二所示之時、地，與趙自強從事毒品之交易行為，均與被告毫無關連；況原判決附表二編號一至六所示之通訊監察譯文，其互為通話者均係綽號「阿強」與「阿東」，亦與被告無關，且內容亦無隻字片語提及被告。是原判決附表二編號一至六所示之通訊監察譯文，自不足作為被告有販賣毒品予趙自強之證據。至侯連興固於偵查中供稱：據伊所知趙自強都是跟被告購買海洛因，被告曾要伊於九十六年十二月九日及同年月十一日各交付一包海洛因給趙自強等語，惟查無其他證據足資佐證，尚難以侯連興之上開供述，遽認被告有參與原判決附表一編號一、二所示之販賣毒
品犯行。㈡、證人陳頌和於警詢時即明確證稱：伊係撥打侯連興之0000000000號行動電話與侯連興聯絡購買第二級毒品安非他命，原判決附表二編號七所示之通訊監察譯文，係伊與侯連興聯絡購買毒品之內容，伊於通話完後三十分鐘，在台南市○○路地○道出口，向侯連興購買新台幣一千元之安非他命等語，並未提及曾與被告聯絡購買毒品。至陳頌和於偵查中雖證稱：原判決附表二編號七所示之通訊監察譯文，好像是伊先跟被告講話，被告再拿給侯連興聽，之後由侯連興將安非他命交給伊等語，然陳頌和於第一審時就該通訊監察譯文，接聽者究為一人（即侯連興），或二人（即被告先接聽，再拿給侯連興），所證前後不一，並證稱：因被告與侯連興之聲音相似，伊無法確認等語。故陳頌和上開證詞亦不足作為不利於被告之認定。㈢、侯連興於警詢固坦承販賣毒品予趙自強、陳頌和，惟並未提及係與被告共同販賣毒品予該二人，並明確表示其所販售之毒品係來自綽號「阿林」之男子，而非被告所交付。其於偵查、第一審時就是否有與被告共同販賣毒品予陳頌和乙節，先係否認，後則稱有代被告拿毒品予陳頌和；另就毒品來源為何，先稱：係伊向朋友拿的，沒有該朋友的電話云云，繼謂：毒品來源係向「眼鏡」拿的，他名字好像姓葉，那時有電話跟他聯絡，但他的電話都換來換去云云。前後所供不一，實難遽認其證述：係被告叫伊送毒品予陳頌和等語為可採。㈣、關於原判決附表二編號七所示之通訊監察譯文，侯連興於偵查中陳稱：係被告與陳頌和之對話等語，嗣於第一審則稱：該通行動電話係伊接聽的等語，前後所供已不相一致。又該通訊監察譯文之錄音聲音，經送請法務部調查局鑑定「是否從頭至尾均屬同一人之聲音，或由數人換接通話」等情，雖因不符合聲紋鑑定之條件，無法進行聲紋比對鑑定。然該通行動電話錄音經原審當庭勘驗，並比對侯連興於九十七年六月五日在偵查中之應訊光碟及被告於一００年一月六日在原審之錄音光碟，結果為：原判決附表二編號七之接聽者始終為同一人，另該通行動電話接聽者「一開始聲音懶洋洋、有氣無力、節奏緩慢」，雖無法判斷是否與九十七年六月五日偵查中應訊光碟中之侯連興係屬同一人之聲音，惟與被告上開於原審之錄音光碟，其聲音為「較尖高、稍有鼻音」之特質不同，二者並非出自同一人等情。足認該通訊監察譯文中所示之「接聽者」非被告，至為灼然；且可證明陳頌和所證：該通訊監察譯文應該是被告先接聽後，再拿給侯連興聽，所以應該是二個人之聲音云云，並無足取。顯不能單憑原判決附表二編號七所示「接聽者」之電話（0000000000號電話）為被告所有，即認被告有原判決附表一編號三所示販賣毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，因認不能證明被告犯罪
，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文；所謂「對於被告有利或不利之證據」，係指與待證事實有關，該項證據倘予採納，足以推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利或不利於被告之認定者而言，若於判決結果無關之枝節，縱未於判決內說明不足採納之理由，亦無理由欠備之當然違背法令。被告於偵查中雖曾為上訴意旨所摘錄之供詞，然綜觀被告所供，其對是否有於原判決附表一編號一至三所示時、地，販賣第一級、第二級毒品予趙自強、陳頌和等情，已明確表示「沒有印象」。至於其另稱：「（問：『阿東』承認有幫你送安非他命給此人，是否如此？）應該有。」、「（問：本件如趙自強所買的毒品是侯連興送的，也是你叫侯連興送的？）應該有吧。」等語，則係出於其不確定之推測之詞，尚難因此即認定被告已自白本件犯行。而被告雖另稱：「他（『阿東』即侯連興）有時會幫我送毒品，但有沒有收錢我不知道。」、「一般情形我會叫他收錢回來。」、「電話不一定是由我接的，朋友在旁邊有時會幫我接電話。」等語，然究係針對何次交易、購毒者係何人、所交易之毒品種類及價格，均無從得知，亦無從憑此空泛供詞，用以佐證被告確有本件公訴意旨所指販賣毒品之犯行。原判決就上開無關判決結果之枝節證據，未予採納，雖未於理由內為無謂之說明，亦無理由不備之違誤。又鑑定與勘驗皆為調查證據方法之一種，審理事實之法院原有審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗、鑑定或其他適當方法調查證據之權限。如以勘驗方法調查結果，並綜合卷證資料，認已足以證明待證事實，事實審法院認無再囑託鑑定之必要而不予鑑定，自不容任意指為違法。原判決附表二編號七所示通訊監察譯文之錄音聲音，經送請法務部調查局鑑定，雖因不符合聲紋鑑定之條件，而無法進行聲紋比對鑑定。然該通訊監察譯文之錄音，與侯連興上開於偵查中之應訊光碟及被告上開於原審之錄音光碟，經原審勘驗、比對「聲音特質」之結果，認：原判決附表二編號七之接聽者始終為同一人，另該通訊監察譯文之「接聽者」聲音特質與被告上開於原審時之錄音光碟不同，並非出自同一人，且被告、辯護人及檢察官對此勘驗結果亦表示不爭執等情，有原審審判筆錄可查；況卷查，陳頌和於偵查中亦曾證稱：伊有時會叫侯連興為「眼鏡仔」，但「眼鏡仔」與侯連興是不同人，因為他們二人聲音很像，都使用同一個電話號碼等語。是原審綜合卷內資料及上開勘驗結果，認已足以證明此部分之待證事實，而未再送請鑑定，並於理由欄敍明無再傳訊陳頌和之必要，核屬原審證據調查適法之職權行使，自無
上訴意旨所指摘調查未盡之違法。上訴意旨就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 七 日
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