最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二九四九號
上 訴 人 郭定篪
選任辯護人 李汶哲律師
上 訴 人 洪子權
選任辯護人 洪幼珍律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年
度上訴字第一四九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十七年度偵字第二一九六、四六七三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭定篪上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）四，就郭定篪所犯販賣第一級毒品四罪、販賣第二級毒品四罪（按原判決係論以三罪），其應沒收之扣押物品於各該罪之宣告刑，分別宣告沒收。上開沒收之物，依刑法第五十一條第九款規定，應併執行之。乃原判決主文，另就上開沒收之物，定其應執行刑，有判決不適用法則之違法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。原判決雖引述最高法院九十七年度台上字第一○六九號刑事判決意旨，說明證人丁春盛、李坤龍、陳俊明、李庭雲、郭基尉、王正耀、郭涵甄及施建州等人分別於偵查中（經具結）之證述，有證據能力。縱認上開證人等於偵查中之證述具有證據能力，然除丁春盛、李坤龍、王正耀等人於審判中已到庭行交互詰問外，其餘之施建州、陳俊明、郭基尉尚未到庭，其等之證述仍須經合法調查，否則不得作為有罪認定之依據。則施建州、陳俊明、郭基尉部分，是否僅因郭定篪或其選任辯護人未聲請傳喚詰問而得補正？原判決未予說明，即遽認施建州、陳俊明、郭基尉於偵查中（經具結）之證述具有證據能力，有適用法則不當之違失。㈢、依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決認定郭定篪販賣第一級毒品予綽號「黑人」部分，係以郭定篪之自白，及有通訊
監察譯文可稽，以為論據。然郭定篪之自白，係源於監聽錄音，故該監聽內容，是否得作為自白之補強證據，並非無疑云云。上訴人洪子權上訴意旨略稱：㈠、洪子權於第一審法院審理時，曾陳稱：「警察叫我配合這樣講，警察說配合是有期徒刑七年，不配合是無期徒刑」。然第一審法院與原審法院，皆未傳訊當初詢問洪子權之警員，以調查其警詢時之自白，是否出於任意性，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認定洪子權販賣第一級毒品予丁春盛部分，洪子權之選任辯護人於原審，已爭執丁春盛在檢察官偵查中所為之證述雖已具結，但未經詰問，無證據能力。又遍覽卷宗，第一審法院及原審法院皆未傳訊丁春盛到庭，原判決竟記載丁春盛已於第一審法院到庭詰問，剝奪洪子權之對質詰問權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、洪子權於第一審法院，曾否認販賣第一級毒品之事實，豈料遭其辯護人誤解語意，而在上訴理由狀中陳述洪子權於偵查、審判中，均已自白販賣第一級毒品之犯行，致原判決為不利於洪子權之認定，甚為不公。本件犯罪事實尚有傳訊證人繼續調查之必要，請將原判決撤銷，發回原審續行調查云云。惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定郭定篪、洪子權與沈立煌（另案通緝中）、綽號「黑輪」者，依附表一至三所示正犯組合，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠郭定篪自民國九十七年一月二十一日起至同年二月二十九日止，有其事實一所載即如附表一編號⒈至⒋所示之四次販賣第一級毒品海洛因犯行（其中編號⒊所示之販賣第一級毒品犯行，與後述附表三編號⒋所示之販賣第二級毒品犯行，有想像競合犯關係）；洪子權於九十七年二月十七日，有其事實一所載即如附表一編號⒈所示之販賣第一級毒品海洛因犯行。㈡洪子權自九十七年二月十九日起至同年三月二十七日止，有其事實二所載即如附表二編號⒈至⒍所示之十四次（其中編號⒈六次、編號⒉四次、編號⒊至⒍各一次）販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（其中編號⒍部分，販賣未遂）。㈢郭定篪自九十七年一月二十日起至同年二月二十五日止，有其事實三所載即如附表三編號⒈至⒋所示之四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（其中編號⒋所示之販賣第二級毒品犯行，與前述附表一編號⒊所示之販賣第一級毒品犯行，有想像競合犯關係）。嗣為警查獲，在郭定篪處扣得其所有供販賣第一級毒品、第二級毒品使用之易利信、MEGA行動電話各一具（均含SIM 卡）、研磨器、電子秤各一台、預備供分裝販賣第一級毒品
、第二級毒品所用之包裝袋一包；在洪子權處扣得其所有供販賣第一級毒品、第二級毒品使用之易利信行動電話（含SIM 卡）一具、電子秤二台、壓模器一組、預備供分裝販賣第一級毒品、第二級毒品使用之包裝袋一包、販賣甲基安非他命所得現金新台幣（下同）一千八百元。郭定篪、洪子權於偵查及審判中均自白前揭販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，併供出毒品來源，因而查獲其他正犯沈立煌經檢察官偵查終結追加起訴等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之裁判時法，改判論處郭定篪共同販賣第一級毒品四罪，又共同販賣第二級毒品三罪（以上七罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表四所示）罪刑；洪子權共同販賣第一級毒品，又共同販賣第二級毒品十四罪，其中附表二編號⒍部分未遂（以上十五罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表四所示）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，迭據上訴人等於偵查及審判中坦承不諱，核與證人丁春盛、李坤龍、陳俊明、李庭雲、郭基尉、王正耀、郭涵甄、施建州、許英文等人證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察監聽錄音及其譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之鑑定報告附卷，及在郭定篪處扣得之易利信、MEGA行動電話各一具（均含SIM 卡）、研磨器、電子秤各一台、預備供分裝販賣第一級毒品、第二級毒品所用之包裝袋一包；在洪子權處扣得之易利信行動電話（含 SIM卡）一具、電子秤二台、壓模器一組、預備供分裝販賣第一級毒品、第二級毒品使用之包裝袋一包、販賣甲基安非他命所得現金一千八百元等扣案可稽。在郭定篪處扣得之研磨機、電子秤各一台經送請鑑定結果，研磨機殘留海洛因成分、電子秤殘留海洛因及甲基安非他命成分；在洪子權處扣得之電子秤二台、壓模器一組經送請鑑定結果，電子秤二台均同時殘留海洛因、甲基安非他命成分，壓模器一組殘留海洛因成分。有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告在卷可資證明。因認上訴人等確有前揭販賣第一級毒品、第二級毒品犯行等情綦詳。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第五十一條第九款規定，宣告多數沒收者，併執行之，故對於宣告多數之沒收，定其應執行之刑與否，結果並無不同（參考本院七十年九月二十一日、七十年度第九次刑事庭會議決定）。因之，在同一判決所宣告之多數沒收，縱另定其執行刑，其結果既無不同，即於判決無影響。郭定篪上訴意旨以：原判決主文，另就所宣告之多數沒收，定其應執行刑，有判決不適用法則之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，郭定篪及其選任
辯護人在原審並未請求傳訊證人施建州、陳俊明、郭基尉，且於原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序時，明白表示「沒有」證據請求調查。其後於審判期日，審判長就施建州、陳俊明、郭基尉於警詢時之陳述，及渠等在檢察官偵查中經具結之證述，依法踐行調查證據程序時，郭定篪及其選任辯護人對於上開證人等於警詢時之陳述，均表示「同意有證據能力」，對於上開證人等於偵查中之證述，均表示「沒有意見」，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，郭定篪及其選任辯護人猶答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第九十一頁、第一二一頁背面、第一二二頁背面、第一二六頁背面、第一二七頁背面、第一二八頁正面、背面、第一三七頁）。郭定篪上訴意旨指稱：施建州、陳俊明、郭基尉部分，是否僅因郭定篪或其選任辯護人未聲請傳喚詰問而得補正？原判決未予說明，即遽認施建州、陳俊明、郭基尉於偵查中（經具結）之證述具有證據能力，有適用法則不當之違失云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時（提示並告以要旨），郭定篪及其選任辯護人均表示沒有意見，且同意有證據能力，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。另郭定篪於偵查及審判中之自白，郭定篪並未主張非出於任意性，原審於審判期日亦已依法踐行調查證據之程序，有審判筆錄可查，依前揭說明，自得採為判斷之基礎。郭定篪上訴意旨任意指稱：其自白源於監聽錄音，故該監聽內容，是否得作為自白之補強證據，非無疑問云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於
顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。洪子權上訴意旨指稱：丁春盛在檢察官偵查中所為之證述雖已具結，但未經詰問，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又第一審法院於九十八年三月五日之審判期日，已提解證人丁春盛到庭，行交互詰問程序，審判長於檢察官行主詰問完畢後，請洪子權之辯護人行反對詰問，洪子權之辯護人表示「無問題」，洪子權則已就丁春盛之證述，表示其個人意見，有該期日之審判筆錄及證人結文可查（見第一審卷第二宗第二一八頁至第二二四頁）。嗣在原審，洪子權及其選任辯護人並未請求傳訊證人丁春盛，且於審判期日，審判長就丁春盛先前之證述，依法踐行調查證據程序時，洪子權及其選任辯護人對於丁春盛在第一審法院之證述，均表示「沒有意見」，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，郭定篪及其選任辯護人猶答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第九十一頁、第一三一頁背面、第一三五頁背面、第一三七頁）。洪子權上訴意旨，故意將之曲指為第一審法院未傳喚丁春盛到庭，原判決竟記載丁春盛已於第一審法院到庭詰問，剝奪其對質詰問權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、洪子權於偵查及審判中均自白犯罪，併供出毒品來源
，原審已依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑，洪子權並未主張其於偵查及審判中之自白非出於任意性，則洪子權於第一審法院所稱：「警察叫我配合這樣講，警察說配合是有期徒刑七年，不配合是無期徒刑」等語，是否屬實？並不影響原判決所為本件犯罪事實之認定，即無調查之必要性。洪子權上訴意旨指稱：其於第一審法院審理時，陳稱「警察叫我配合這樣講，警察說配合是有期徒刑七年，不配合是無期徒刑」等語，原審未傳訊當初詢問之警員，以調查其警詢時之自白，是否出於任意性，有調查未盡之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈥、洪子權於原審法院，始終承認販賣第一級毒品之事實（見原審卷第八十八頁、第一二○頁背面、第一三七頁背面），原判決且以洪子權於偵查及審判中均自白犯罪，併供出毒品來源，而依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑，已見前述。洪子權上訴意旨以：其於第一審法院，曾否認販賣第一級毒品之事實，豈料遭其辯護人誤解語意，而在上訴理由狀中陳述洪子權於偵查、審判中，均已自白販賣第一級毒品之犯行，致原判決為不利於洪子權之認定，甚為不公，本件犯罪事實尚有傳訊證人繼續調查之必要，請將原判決撤銷，發回原審續行調查云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 七 日
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