最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二九四○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 吳鈺鈴
選任辯護人 王正喜律師
上 訴 人
（被 告） 李秀鶯
選任辯護人 王慧綾律師
黃立坪律師
被 告 蔡錦洲
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十九年十二月三十一日第二審判決（九十七
年度金上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十五年度偵字第一九五四二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於吳鈺鈴、李秀鶯部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、吳鈺鈴、李秀鶯部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）吳鈺鈴、李秀鶯部分之不當判決，改判論處其等違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之規定罪刑。固非無見。惟查：㈠、科刑判決書宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知「吳鈺鈴、李秀鶯共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之規定」罪刑，即已論定吳鈺鈴、李秀鶯係違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款之罪。竟於理由丙、論罪科刑第四項下謂：「吳鈺鈴、李秀鶯所犯修正前證券交易法第一百五十五條第二項、第一項第三款、第四款、第六款之罪，雖觸犯多款之罪，惟其中第六款之規定，為操縱行為之概括類型……故吳鈺鈴、李秀鶯之犯行應以違反第四款規定之犯行較嚴重，依前揭說明，應逕以第四款之規定論處，不再論以第六款之罪」（即意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高
價買入或以低價賣出）等語。則其判決所宣示之主文，與所載之理由已不相符合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，已有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決所援引之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）民國九十四年十二月八日證櫃交字第○九四○○二八三六六號函附天馳科技股份有限公司（下稱天馳公司）股票交易分析意見書暨其附件、該中心九十五年八月二十五日證櫃交字第○九五○○一六一六一號函附堃昶公司股票交易分析意見書暨其附件、該中心九十六年三月十六日證櫃交字第○九六○○○二八二○號函附堃昶公司股票交易分析意見書及附件資料，乃「被告以外之人於審判外之書面陳述」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定本為傳聞證據，原則上不具證據能力。且該分析意見書係法務部調查局台中市調查站開始偵辦本案後始函請櫃檯買賣中心製作，業據證人即櫃檯買賣中心組長劉弟勇證述在卷。則該等分析意見書並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，似不符合同法第一百五十九條之四第二款傳聞證據之例外規定。吳鈺鈴、李秀鶯曾於審判程序中就該等分析意見書之證據能力聲明異議。原判決援引上揭規定逕認該等分析意見書具有證據能力，所為證據之取捨，是否與證據法則無違，即有再事研求之餘地。㈢、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，亦屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄先認定李秀鶯就羅水順帳戶內之「六四六」張天馳公司股票，接受林偉玲之委託代為配合炒作出售，與阜豐投資顧問股份有
限公司（下稱阜豐集團）相對成交，並將每日出售之明細及價差通知林偉玲，由林偉玲與吳鈺玲二人結算等語（原判決第六頁）。旋又援引櫃檯買賣中心之天馳公司股票交易分析意見書謂：「德意志銀行所買進之三四三九千股，其相對應賣出之投資人計有羅水順等一八一人，其中賣出較大者為羅水順『五八五』千股」；嗣於計算炒作羅水順帳戶之不法利益時，又認定羅水順帳戶共賣出「六四九」千股（即以協議之二五○○千股減去一八五一千股）（原判決第八頁）。迨於理由欄又改稱「羅水順帳戶天馳公司股票原有『六七九』千股」（原判決第三七頁）；或載稱：「羅水順帳戶所出售天馳公司股票，由阜豐公司委由港商德意志銀行買受者，達『五七六』張」等語（原判決第四四頁）。其就羅水順帳戶所賣出之天馳公司股票究竟有若干乙節，原判決於事實及理由欄記載有「六四六」千股、「五八五」千股、「六四九」千股、「六七九」千股、「五七六」千股五種不同數字。非但事實前後認定不一，抑且與理由之說明相互杆格，併有判決理由矛盾之當然違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決關於吳鈺鈴、李秀鶯部分有發回更審之原因。其不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此指明。二、蔡錦洲部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告蔡錦洲部分之不當科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，即不得指為違法。原判決以公訴意旨略稱：㈠、蔡錦洲平日以買賣股票及介紹股市作手與上市公司負責人認識為業。其與陳浚堂（另案審理）於九十三年十二月下旬及九十四年一月六日先後二次赴天馳公司密商，達成下列協議：⑴楊振宏、林偉玲（均已經判決確定）、蔡錦洲、陳浚堂等四人合作炒作天馳公司股票。⑵楊振宏提供三千張天馳公司股票，其中一千張以每股新
台幣（下同）16.5元為底價，在18.5元以上可以出脫，其間利差，由蔡錦洲、陳浚堂二人均分，該賣出之一千張天馳公司股票，以每股16.5元計算，所獲得之一千六百五十萬元作為陳浚堂之炒股基金。⑶、剩餘之二千張天馳公司股票，將股價炒高至三十元以上，可分批賣出。炒股價差，採三七拆帳，楊振宏分得百分之七十，蔡錦洲及陳浚堂各均分百分之一五。⑷、炒股所需資金由楊振宏提供，陳浚堂負責控盤炒股，預訂於九十四年一月中旬過後進場炒作。⑸楊振宏提供三個人頭戶供陳浚堂使用，而該三個人頭戶之開戶買賣券商，則由蔡錦洲負責。嗣因台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦陳浚堂違反證券交易法案，於九十四年三月間搜索羈押陳浚堂，致楊振宏、林偉玲、蔡錦洲、陳浚堂等四人之協議未能執行。㈡、惟同一時間，楊振宏與吳鈺鈴手中持股仍積極執行，蔡錦洲為獲取炒作利潤，不斷騷擾楊振宏、林偉玲，楊振宏、林偉玲為免橫生枝節，乃與蔡錦洲協議，由楊振宏選定適當時機，即時通知蔡錦洲賣出股票之時點及價量，由蔡錦洲即時以同一價量掛單買進之相對交易方式，有如下犯行：⑴楊振宏於九十四年四月二十二日上午十時八分電話通知蔡錦洲，雙方立即以每股22.6元掛單買賣天馳公司股票六十張，雙方言明，蔡錦洲相對買入之天馳公司股票，最後應由楊振宏以每股19元之底價計價，楊振宏則將蔡錦洲買進價（22.6及22.65 元）扣除19元底價之價差回補予蔡錦洲。⑵蔡錦洲乃利用不知情之李妙珍、黃奕朝宗、陳秋映等人之帳戶分別以22.65 元及22.6元之股價各買進三十張楊振宏所賣出之天馳公司股票，其後，並由林偉玲代表楊振宏依約退回相對買賣該六十張股票之價差利益二十一萬七千五百元予蔡錦洲。⑶依九十四年四月二十二日天馳公司買進四七三千股股票之交易情形分析，楊振宏與蔡錦洲二人相對成交六十千股，連同天馳公司為德意志銀行所買進之二九五千股，約達買進數量之七成，已足以影響當日天馳公司股價。㈢、蔡錦洲另有使用人頭帳戶結算、存匯、轉匯等隱匿犯罪所得行為等情。因認蔡錦洲違反修正前證券交易法第一百五十五條第二項、第一項第三、四、六款之規定，涉犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌；並涉有洗錢防制法第二條、第三條第一項第九款、第九條第一項之重大洗錢犯嫌云云。無非以蔡錦洲確曾與陳浚堂、楊振宏、林偉玲協議拉抬天馳公司股價，及嗣後蔡錦洲利用人頭帳戶與楊振宏相對成交天馳公司之股票為其主要論據。第蔡錦洲與陳浚堂、楊振宏、林偉玲協議炒作天馳公司股票之部分，既因陳浚堂遭檢察官羈押而作罷，該協議僅止於謀議階段，尚未著手實行，且修正前證券交易法第一百五十五條第二項、第一項各款行為，並不處罰陰謀犯，則上開謀議即無成立證券交易法第一百七十一第一項第一款罪名之餘地；另蔡錦洲固有向楊振宏要求以價差找
補之方式，在櫃檯買賣市場以相對成交之方式買進楊振宏六十張天馳公司之股票。然證人楊振宏證稱：「若我不賣股票給蔡錦洲，我怕他干擾天馳公司正常營運……蔡錦洲要我在市場上賣一、二百張天馳公司股票給他，我認為張數太多，只同意賣六十張股票給他，而且當時天馳公司股價每股約二十二元，成交量低，籌碼又低，若我不賣出股票，蔡錦洲很難在市場上買進六十張天馳公司股票，所以我就以每股十九元價格為底價，將六十張股票賣給蔡錦洲，我再將蔡錦洲買進六十張天馳公司股票之差價退給蔡錦洲……並不是我與蔡錦洲二人要炒作股票，只是蔡錦洲向我要股票……他常會找人來講，我為了避免他囉唆，就給他六十張股票持有，價格他當初是希望便宜一點，所以我就以十九元底價賣給他……事實上我蠻怕他，他的風評不太好，他會帶人來談……我真的是怕囉唆，怕他會對公司不利……我賣給他六十張股票的目的，是蔡錦洲要求我的……我希望他從此以後就消失，我最大的用意不是要拉抬或是壓低股價」；證人林偉玲亦證稱：「蔡錦洲想賺取天馳公司股票的價差，而我與楊振宏經營公司很辛苦，遇到蔡錦洲這種人只好打發他，息事寧人……我們是很勉強的同意，給了他六十張股票，我們上市公司有這樣的人來，不理他，怕他會打電話騷擾公司，我們會沒有餘力應付他……我沒有控制股價，他只是想要賺價差，他想要有一點甜頭」；即蔡錦洲亦供稱「我跟他（指楊振宏）說我跑了那麼多次，現在天馳股票要動了，也分我賺幾張……我知道天馳公司股票還會漲，所以要進場賺那一波」各等語。且楊振宏與蔡錦洲於九十四年四月二十二日通話時，蔡錦洲已備妥購買一○○張天馳股票之資金，但楊振宏卻僅同意出售六十張股票予蔡錦洲，且當時股價為22.8元，雙方卻議定以22.6或22.65 元為相對成交之價格，復有電話通聯譯文在卷可稽。足證蔡錦洲與楊振宏並無拉抬天馳公司股價之意圖。純因蔡錦洲目睹天馳公司股價非正常性上漲，判斷天馳公司可能與市場其他主力共同拉抬股價，故而趁機要索楊振宏出售天馳公司股票給他，從中獲利，而楊振宏亦因懼怕蔡錦洲之干擾，故而在市場上出售六十張天馳公司股票給蔡錦洲。其間雖有相對成交之客觀情形，惟楊振宏與蔡錦洲間，主觀上均欠缺拉抬天馳公司股價之意圖及影響天馳公司股價之故意。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，因而諭知其無罪等情。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其
此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件蔡錦洲被訴洗錢防制法第二條、第三條第一項第九款、第九條第一項罪嫌部分，檢察官不服原審判決，於一○○年一月十日提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三 日
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