最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二九二六號
上 訴 人 謝色棟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一００年三月二十三日第二審更審判決（九
十九年度上更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十八年度偵字第五五五九、五五六０號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人謝色棟有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審如原判決附表一（下稱附表）編號7 所示部分之科刑判決，改判論處如該附表編號7 所示販賣第一級毒品（累犯）罪刑；另維持第一審如附表編號1至6所示論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）六罪刑部分之判決，駁回上訴人關於各該部分在第二審之上訴；併就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十六年二月。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣第一級毒品海洛因予蘇又鈴所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三所謂「具有可信之特別情況」，為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之一般要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告之陳述係出於任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決以蘇又鈴於警詢時所為之審判外陳述，係出於任意性，即認具有「可信之特別情形」，誤將傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件混為一談。況「證人之記憶能力及是否考量證詞之利害關係，乃其內在之主觀條件，何能視為外部之客觀情況，而具有審酌該警詢中陳述特信性之依據」。原判決採認證人警詢筆錄之證據能力，違背證據法則，且對其如何具備「必要性」之要件一節，未予論述說明，即肯認其證據能力，難謂
適法，並有理由不備之違失。㈡、原判決以證人陳居財、蘇又鈴、許哮源、吳振峰等人在檢察官偵訊時，以證人身分具結所為證述內容，上訴人及辯護人均未曾提及檢察官有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況；又謂證人蘇又鈴於第一審審理時以證人身分到庭具結作證，業已保障上訴人之詰問權，並經法院審理時將該供述證據提示並告以要旨，而踐行合法調查證據程序，「其等於偵查中之證言自具有證據能力」云云，徒以證人已到庭接受交互詰問，即認其審判外陳述當然取得證據能力，其論述已有未當。又未依其於陳述時之外部附隨環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，逕以證人於檢察官偵查中業經具結，且無不法取供之情形，即認為其在偵查中之陳述有證據能力；揆之上揭說明，已與證據法則相違背，理由亦嫌不備。㈢、上訴人已陳明：「蘇又鈴雖曾拿新台幣（下同）二千元要跟我買毒品，我又貼了一千元湊成三千元給她，讓她買解藥戒治，我那時確實也有給她一點點毒品。從來沒有賣過毒品給蘇又鈴，都是拿給她吸食。我把蘇又鈴當成自己的妹妹，從來沒有賣過毒品給她。」核與蘇又鈴在第一審證稱：「那天謝色棟到我家旁邊，剛開始我拿二千元給謝色棟，謝色棟有拿海洛因給我。之後謝色棟多貼了一千元，連同剛才我給他的二千元，湊成三千元給我，要我用這些錢買解藥把毒品戒掉。」等語相互吻合，堪證屬實。蘇又鈴對於該次取得毒品之原因，前後供述不一，非無瑕疵；又通訊監察譯文中亦無與毒品交易相關金額、數（重）量之約定或默契，是否足以作為蘇又鈴所述其以二千元向上訴人購買海洛因，確與事實相符之佐證，亦非無疑。至蘇又鈴有施用海洛因之犯行，尚不能證明其毒品來自上訴人。另雙方無怨隙，亦不足以佐證蘇又鈴之陳述確與事實相符，究竟有無其他證據足以佐證蘇又鈴不利於上訴人之陳述，確與事實相符，原審未詳查釐清，遽行判決，有調查未盡之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及其自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均有自白，即應依該規定減輕其刑。所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不失為自白。上訴人分別於民國九十八年六月十八日查獲當日之警詢、偵查、及第一審法院九十八年六月十八日、七月十五日羈押訊問時，均坦承販賣海洛因不諱。雖警詢時辯稱係蘇又鈴向伊要海洛因吸食等語。惟在偵查中供稱：「我借她（指蘇又鈴）二千元去買解藥」，在九十八年七月十五日羈押訊問時供稱：「（法官問：蘇又鈴曾說向你買過，
是否屬實？）她有拿過錢給我，但我沒有拿，她有兩次是拿二千元給我，但我後來是拿了三千元給她買解藥，所以我沒有向她拿過錢」等語。在第一審也稱：「蘇又鈴曾經拿二千元要跟我買毒品，我又貼了一千元湊成三千元給她，讓她買解藥戒治，我那時確實也有給她一點點毒品……」等語。依上訴人前後供述內容以觀，對於曾向蘇又鈴收取二千元並交付海洛因之構成犯罪要件事實，並未否認；僅辯稱事後再給蘇又鈴三千元購買解藥，故兩相抵銷後，實際上並未拿錢。惟仍無礙於其供認有收受金錢及交付毒品給蘇又鈴之事實，自應認其於偵查及審判中對於該次犯行均有自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，原審未依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違背法令等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原審依憑證人陳居財、吳振峰、許哮源分別於警詢、檢察官偵查及陳居財、吳振峰於第一審審理時之證述，卷附通訊監察譯文，扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡一枚），並上訴人對於附表編號1、2、4至7所示部分之自白，為綜合判斷，認上訴人之自白與事實相符，其有各該部分犯行；又依憑蘇又鈴於警詢、檢察官偵查時之證述，卷附通訊監察譯文及扣案之行動電話，認上訴人有附表編號3 所載犯行；已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。苟被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人陳居財、蘇又鈴、許哮源、吳振峰等人偵訊時，以證人身分具結所為之證述，上訴人及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自具有證據能力。復敘明蘇又鈴在第一審審判中之陳述與其警詢時之陳述有部分不符。然其警詢時應詢之外部環境、狀況均屬良好，無不能自由陳述之情形，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人販賣海洛因予蘇又鈴之犯罪事實存否所必要，得為證據，及認蘇又鈴於第一審審理時，因懼於人情考量或基於自身安危之考量，懼於當庭指認上訴人販賣海洛因之重罪，而為與上訴人辯解相符之陳述，如何係事後迴護翻異之詞，不足採為上訴人有利認定之取捨理由。前開有關證人陳述證據能力之論斷，於法尚無不合。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪
證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」然事實上難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，屬法律規定有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。但此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。原判決以蘇又鈴於第一審審理時以證人身分到庭具結作證，業已給予上訴人反對詰問之機會，上訴人之詰問權已獲得保障，並經第一審審理時，審判長將該供述證據向當事人及辯護人提示並告以要旨，而為辯論，踐行合法調查證據程序，對上訴人及辯護人主張蘇又鈴於偵查中之證詞無證據能力之辯解為不足採，詳加指駁，難認有違背證據法則或理由不備情形。上訴意旨㈡將證據調查之交互詰問與傳聞證據之證據能力混為一談，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。再原審認上訴人對於附表編號3 所示犯行，在偵查中並未自白，而駁回上訴人及辯護人有關該次犯行亦經上訴人於偵查中自白，應減輕其刑之主張，已於理由四之㈥第⒊小段論述其判斷依據，上訴意旨㈣仍執陳詞指摘原判決對於該次犯行未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，適用法則不當，亦非具體指摘之適法上訴第三審理由。其他上訴意旨，徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日
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