商標註冊
智慧財產法院(行政),行商訴字,99年度,232號
IPCA,99,行商訴,232,20110602,4

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第232號
民國100年5月12日辯論終結
原 告　唐寶蓮　　　
被 告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　黃妙娟　　　
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年10
月20日經訴字第09906064180 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序事項：
一、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形 之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計 師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為 專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公 法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴 願業務或與訴訟事件相關業務者。」，行政訴訟法第49條第 2 項定有明文。本件原告選任辛紹祺為訴訟代理人，惟查辛 紹祺不具備律師資格，本件為商標事件，亦無行政訴訟法第 49條第2 項後段得為訴訟代理人之情形，是其聲請辛紹祺為 本件訴訟代理人不能准許。
三、次按「當事人或訴訟代理人經行政法院之許可，得於期日偕 同輔佐人到場。」，行政訴訟法第55條第1 項亦有明文。本 件原告雖選任其配偶辛紹祺為輔佐人，但因原告本人未到場 ，即無所謂於期日偕同輔佐人到場，及輔佐人輔佐原告本人 陳述之原因存在，自與上開法條規定不符，其聲請依法不應 准許。
四、又按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體 起訴或被訴。」、「訴訟標的對於多數有共同利益之人，必 須合一確定而未為前項選定者，行政法院得限期命為選定， 逾期未選定者，行政法院得依職權指定之。」，固為行政訴 訟法第29條第1 、2 項所明定。然查，因辛紹祺原非本件當 事人，且就本件訴訟標的亦無享有共同利益且必須合一確定



之情形，本件自無所謂另選定辛紹祺為原告之情事，故原告 及辛紹祺聲請選定增加辛紹祺為原告為不合法，亦不應准許 。
五、原告以其與被告繫屬於本院之本件行政訴訟、另案99年度行 商訴字第246 號、100 年度行商訴字第2 號訴訟，與第三人 醫立赦管理顧問有限公司（下稱醫立赦公司，代表人為本件 原告）與被告間確認無效與課以義務訴訟（民國100 年5 月 11日赦著商訴字第1000511001號），均係關於本件商標與韓 國MBC 電視台著名之「大長今」戲劇名稱相同，是否有商標 法第23條第1 項第12款規定適用之同一事由，依行政訴訟法 第37條規定聲請合併提起共同訴訟，惟查原告及第三人醫立 赦公司於100 年5 月16日提出聲請時，本件行政訴訟已於同 年月12日辯論終結（另案100 年度行商訴字第2 號訴訟已於 100 年5 月4 日辯論終結），實無從與另案99年度行商訴字 第246 號、100 年度行商訴字第2 號訴訟及上揭醫立赦公司 與被告間確認無效與課以義務訴訟合併審判，是以原告及醫 立赦公司之聲請合併提起共同訴訟，不應准許，附此敘明。貳、實體事項：
一、事實概要：原告前於93年8 月6 日以「大長今」商標（下稱 本件商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第 13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「藥膳零售、化 妝品零售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭日常 用品零售、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋 及衣服及服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機 租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中 心、郵購、電視購物、網路購物」服務，向被告申請註冊， 經被告審查認本件商標圖樣「大長今」與韓國Munhwa Broad -casting Corp.（下稱韓國MBC 電視台）所製播著名之「大 長今」戲劇名稱相同，指定使用於前揭藥膳零售等服務，有 致相關公眾對其表彰服務之來源，產生混淆誤認之虞，自有 商標法第23條第1 項第12款規定之適用，應不准註冊，以94 年7 月15日商標核駁第286476號審定書為核駁之處分。原告 不服，訴經經濟部於94年11月30日以經訴字第09406141220 號訴願決定書駁回訴願後，再向臺北高等行政法院提起行政 訴訟，經該院以本件被告所提事證，尚難推認據以核駁商標 於本件商標申請時已屬廣為相關事業或消費者所普遍認知之 著名商標，以96年2 月15日95年度訴字第429 號判決為「訴 願決定及原處分均撤銷；被告對於原告93年8 月6 日『大長 今』商標註冊申請案（申請案號：000000000 ），應依本判 決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被



告負擔二分之一，餘由原告負擔。」，經被告依該院前揭判 決意旨，補強證據後重為審查，認本件商標仍有前揭法條規 定之適用，於99年7 月7 日以商標核駁第324485號審定書為 本件商標之申請註冊應予核駁之處分。原告不服，提起訴願 ，經經濟部99年10月20日經訴字第09906064180 號訴願決定 駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：
㈠撤銷訴願決定及原處分，並撤銷「經濟部智慧財產局核准列 為註冊第01235531號之商標（如附圖二所示）；智慧財產局 商標核駁第0286985 號、第0288405 號、第0287258 號、第 0287260 號、第0287256 號、第0287257 號、第0286476 號 、第0286485 號、第0299528 號、第0299543 號、第029958 8 號審定書。」之處分。
㈡請求損害賠償或其他財產上給付：
⒈被告應賠償原告自93年8 月6 日起迄今因其違憲違法所為之 行政處分所造成之所有收入損失，每月新臺幣（下同）800 萬元。
⒉被告應負擔：⑴行政訴願額外所生費用60萬元。⑵行政訴訟 額外所生費用180 萬元。
㈢確認之訴部份：
⒈請求確認「韓國MBC 電視台」於中華民國尚未申請登記註冊 ，並且尚未合法取得「大長今」中文商標所有權；「大長今 　」中文商標於中華民國尚非中華民國法令所稱使用於「智慧 財產權以外之商品或服務」之「他人著名商標」；「大長今　 」中文商標於中華民國尚非被告認定「韓國MBC 電視台」所 有，且已使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之「他人 著名商標」。
⑴請求確認大韓民國政府於93年8 月6 日尚未公告「韓國MB C 電視台」於大韓民國已合法取得「大長今」使用於「智 慧財產權以外之商品或服務」之中文商標所有權，「韓國 MB C電視台」於大韓民國尚未合法取得「大長今」使用於 「智慧財產權以外之商品或服務」之中文商標所有權。 ⑵請求確認「韓國MBC 電視台」於93年8 月6 日在中華民國 尚未申請登記註冊並且尚未合法取得「大長今」中文商標 所有權。
⑶請求確認「韓國MBC 電視台」於93年8 月6 日在中華民國 尚未親自使用「大長今」中文商標於「智慧財產權以外之 商品或服務」，「韓國MBC 電視台」亦無可能依法成為「 他人著名商標」之所有權人之「他人」。
⑷請求確認「韓國MBC 電視台」於93年8 月6 日在中華民國



授權「第三人」使用「大長今」中文商標於「智慧財產權 以外之商品或服務」之行為皆屬無權處分，「韓國MBC 電 視台」尚未於任何地區或國家合法取得「大長今」中文商 標所有權，不得排斥其他人於中華民國依法申請並取得「 大長今」中文商標所有權。
⑸請求確認「韓國MBC 電視台」於93年8 月6 日在中華民國 授權「第三人」使用「大長今」中文商標於「智慧財產權 以外之商品或服務」之行為皆屬無權處分，「韓國MBC 電 視台」尚未於任何地區或國家合法取得「大長今」中文商 標所有權，「第三人」若未依法申請登記註冊並且尚未合 法取得「大長今」中文商標所有權，不論是否獲得「無權 處分」之授權，任何在中華民國使用「大長今」中文商標 於「智慧財產權以外之商品或服務」之「第三人」皆無可 能依法成為「他人著名商標」之所有權人之「他人」。 ⑹請求確認於93年8 月6 日因為尚無任何「他人」合法取得 「大長今」使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之中 文商標所有權，「大長今」中文商標於中華民國尚非中華 民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或服務」之 「他人商標」，亦無可能成為「他人著名商標」或「韓國 MBC 電視台」之「著名商標」。
⑺請求確認於93年8 月6 日「大長今」中文商標在中華民國 尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或 服務」之「著名商標」，亦無可能成為「他人著名商標」 或「韓國MBC 電視台」之「著名商標」。
⑻請求確認於93年8 月6 日「大長今」中文商標在中華民國 尚非中華民國法令所稱使用於「智慧財產權以外之商品或 服務」之「他人著名商標」，亦無可能成為「他人著名商 標」或「韓國MBC 電視台」之「著名商標」。 ⒉請求確認被告商標核駁審定書之處分與訴願決定書所為之決 定所依據之以下現行行政法規與命令，違法且無效，應立即 禁止被告違法引用：
⑴93年4 月28日經濟部經授智字第0932003036-0號令修正發 布「著名商標或標章認定要點」，其中第7 點規定：「本 要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊 或使用為前提要件。」與中華民國96年11月9 日經濟部經 授智字第09620031170 號令修正發布「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」違法且無效。 ⑵被告核駁原告商標申請之行政處分違法認定「不以在他國 註冊、申請註冊或使用為前提要件」，得為「著名商標或 標章」，因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原



則」而根本發生合法性問題，違法且無效。
⑶被告核駁原告商標申請之行政處分違法認定「未在我國申 請註冊登記之商標或標章使用人」得為「著名商標或標章 」之「商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權 」與「違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，應屬 無效。
⑷被告核駁原告商標申請之行政處分認定「僅在我國或他國 使用作為商品商標之人」，得為「著名商標或標章」之「 商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權」與「 違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，違法且無效 。
⑸被告核駁原告商標申請之行政處分認定「僅在我國或他國 作為著作權授權使用之人」，得為「著名商標或標章」之 「商標或標章所有權人」，因「欠缺法律之明確授權」與 「違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，違法且無 效。
⒊請求確認被告上揭商標核駁審定書行政處分與訴願決定書決 定違反臺北高等行政法院判決（95年度訴字第429 號判決《 申請商標案號第093036545 號》、95年度訴字第430 號判決 《申請商標案號第093036547 號》、95年度訴字第431號判 決《申請商標案號第093036543 號》、95年度訴字第539號 判決《申請商標案號第093036546 號》、95年度訴字第540 號判決《申請商標案號第093036542 號》）之意旨；被告罔 顧法院判決，一再違法核駁原告商標申請登記，係故意之違 法行為，所以違憲違法且無效。被告應將一干嫌犯移送公務 員懲戒委員會，並主動向檢方提出刑事告訴進行調查刑責。 ⒋請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書所載「事證」係 罔顧大院判決意旨並違法引用「已遭臺北高等行政法院判決 駁棄之理由、事實與證據」作為再度違法核駁「大長今」商 標申請之違法「理由與證據」，所以違憲違法且無效。 ⒌請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書係「違法解釋」 「他人著名商標」之法規命令，此等「違法解釋」並且違反 商標法關於「他人著名商標」構成要件包括「商標」、「商 標申請」、「商標登記」、「商標公示」、「商標所有權」 、「商標所有權人」與「著名程度認定」等法令規定，所以 違憲違法且無效。
⒍請求確認被告99年7 月7 日商標核駁第0324474 號審定書(9 9)智商0482字第09980315540 號函之處分與經濟部99年11月 4 日經訴字第09906064610 號訴願決定皆為被告與所屬或受 其委託之公務員之故意違法行為。




⒎請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以 違憲違法的行政處分與行政程序已侵害原告依法申請登記並 合法取得「大長今」商標之權利。
⒏請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以 違憲違法的行政處分與行政程序侵害原告依法申請登記並取 得「大長今」商標之權利而造成原告重大經濟權利遭受損害 。
⒐請求確認上揭商標核駁審定書與訴願決定書之涉案公務員以 違憲違法的行政處分與行政程序涉有以下刑責： ⑴被告代表人罔顧法政制度與行政專業，縱容所屬以低落素 質與輕率態度隨意作出商標核駁第0324485 號審定書（即 原處分）內容，並且王美花顯然竟未親自審理此案即輕率 發出商標核駁第0324485 號審定書，涉嫌圖利特定他人（ 韓國MBC 電視台），被告上揭涉案公務員之違法行為已符 合刑法第131 條瀆職圖利罪之構成要件，並應依民法、行 政程序法、國家賠償法對原告負連帶賠償責任。 ⑵經濟部訴願審議委員會以低落素質與輕率態度隨意作出經 訴字第09906064180 號訴願決定書（即本件訴願決定）內 容，並且經濟部代表人施顏祥顯然竟未親自審理此案即輕 率發出經訴字第09906064180 號訴願決定書，顯然輕忽應 付人民重大訴願權利，被告經濟部代表人陳瑞隆與代行職 務之施顏祥與訴願審議委員會等上揭涉案公務員之違法行 為已符合刑法第124 條瀆職枉法裁判或仲裁罪之構成要件 並應依民法、行政程序法、國家賠償法對原告負連帶賠償 責任。
㈣課予義務之訴（原告載為「課與義務之訴」）： ⒈被告應依法核准第093936543 號「大長今」商標標章指定使 用於商標法施行細則第13條第35類商品／服務之登記： ⑴原告主張條款：商標法第2 條、第3 條、第4 條、第10條 、第12條、第13條、第17條、第23條第2 項、第27條、第 29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38 條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72 條、第80條。
⑵原告據以訴訟商標／標章：①中華民國第093036544 號「 大長今」商標之註冊申請案，第093036546 號「大長今」 商標之註冊申請案；②申請商標案號第093036548 號（第 13條第003 類之商品）、第094005171 號（第13條第003 類之商品）、第093036542 號（第13條第005 類之商品） 、第093036546 號（第13條第029 類之商品）、第093036 544 號（第13條第030 類之商品）、第093036547 號（第



13條第032 類之商品）、第093036545 號（第13條第035 類之商品）、第093036543 號（第13條第04 4類之商品） 、第093936542 號（第13條第005 類之商品）、第093936 546 號（第13條第029 類之商品）、第093936547 號（第 13條第032 類之商品）「大長今」商標之註冊。 ⑶原告據以訴訟之被告違憲違法行政函釋已提申請監察院糾 正彈劾：
99年3 月19日智商字第09900021930 號函，全文並無引據 任何法律條文明確依據或直接授權被告得逕行：①違憲違 法擴張解釋「商標法第23條第1 項第12款著名商標或標章 」應包括「未註冊之著名商標或標章」；②違憲違法訂定 「著名商標或標章認定審查要點第7 點」與「商標法第23 條第1 項第12款著名商標保護審查基準」。
⑷原告據以訴訟對被告具有憲法保障之終局判決拘束力之5 件臺北高等行政法院行政訴訟判決（95年度訴字第429 號 判決《申請商標案號第093036545 號》、95年度訴字第43 0 號判決《申請商標案號第093036547 號》、95年度訴字 第431 號判決《申請商標案號第093036543 號》、95年度 訴字第539 號判決《申請商標案號第093036546 號》、95 年度訴字第540 號判決《申請商標案號第093036542 號》 ）內容已明確排除被告據以裁量「大長今」為「著名商標 」之事證。
⒉被告應核准原告所申請商標案號第093036548 號（第13條第 003 類之商品）、第094005171 號（第13條第003 類之商品 ）、第093036542 號（第13條第005 類之商品）、第093036 546 號（第13條第029 類之商品）、第093036544 號（第13 條第030 類之商品）、第093036547 號（第13條第032 類之 商品）、第093036545 號（第13條第035 類之商品）、第09 3036545 號（第13條第035 類之商品）、第093936542 號（ 第13條第005 類之商品）、第093936546 號（第13條第029 類之商品）、第093936547 號（第13條第032 類之商品）「 大長今」商標之註冊。
⒊被告應廢止商標核駁第0286985 號、第0288405 號、第0287 258 號、第0287260 號、第0287256 號、第0287257 號、第 0286476 號、第0286485 號、第0299528 號、第0299543 號 、第0299588 號審定書之處分所依據之本件相關智慧局現行 違憲違法之行政法規與命令；並應依據憲法由行政院經濟部 提出商標法修正案經立法院訂定法律條文，明確規範智慧局 對「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆 誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者



」條文所謂「相同或近似」、「他人著名商標或標章」、「 有致相關公眾混淆誤認之虞」、「有減損著名商標或標章之 識別性或信譽之虞」之個別客觀認定標準，以避免不斷侵犯 人民基本權利，惡化全民經濟。
⒋被告應對於原處分（商標核駁第0286985 號、第0288405 號 、第0287258 號、第0287260 號、第0287256 號、第028725 7 號、第0286476 號、第0286485 號、第0299 528號、第02 99543 號、第0299588 號審定書之處分）權責相關之合法合 格公務人員進行憲法、行政法、商標法法規再教育，對於未 經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調 職，對於委託行政之相關法規諮詢委員依其對本案之個人錯 誤見解與非專長部分重新調查選任，並將本案相關失職人員 移送監察院與公務人員懲戒委員會
⒌被告應全面調查檢討其一再迴避行政法院判決之陋習，懲處 相關人員反覆引用在臺北高等行政法院判決已遭駁廢之無關 事實，在無商標法第23條第1 項與第59條第4 項成立之事實 前提下，違法引用商標法第24條第1 項作為商標核駁第0299 528 號、第0299543 號、第0299588 號審定書之處分依據再 次違法行政核駁第093936542 號（第13條第005 類之商品） 、第093936546 號（第13條第029 類之商品）、第09393654 7 號（第13條第032 類之商品）「大長今」商標申請案件。 ⒍商標法第24條第1 項規定內容與同法第23條第1 項、第59條 第4 項規定內容相同重複，被告機關違憲違法慣以此法條規 避行政法院判決拘束，經濟部應予立即禁止適用並修法廢止 。
㈤訴訟費用由被告負擔。
㈥並主張：
⒈被告99年7 月7 日商標核駁第0324474 號審定書(99)智商04 82字第09980315540 號函之事實、理由、法規皆屬誤謬，此 行政處分違法且無效：
⑴被告違法將「商標法施行細則第16條規定」所授權行政機 關之「著名商標或標章」之「著名程度」之認定權限，擴 張為「『未註冊商標權』之承認權限、裁量權限與法律解 釋權限」。
⑵被告99年3 月19日智商字第09900021930 號函，全文並無 引據任何法律條文明確依據或直接授權「經濟部智慧財產 局」得逕行：①違憲違法擴張解釋；②違憲違法訂定「著 名商標或標章認定審查要點第7 點」與「商標法第23條第 1 項第12款著名商標保護審查基準」。
⑶被告將知名韓劇劇名「大長今」與中文商標「大長今」混



為一談，又以「知名韓劇劇名『大長今』」之收視率作為 「商標『大長今』」知名程度之認定參考標準，毫無智慧 財產權之行政專業可言。
⑷被告誤將「韓國MBC 電視台於2003年10月15日向韓國專利 商標局首次提出『大長今』商標申請註冊，2004年12月4 日公告，2005年3 月29日為註冊日。」，在韓國仍在申請 登記程序進行中，連韓國都尚未視為「商標」的「大長今 」，裁量認定視為2004年8 月6 日已在臺灣地區成為「著 名商標」。
⒉經濟部99年11月4 日經訴字第09906064610 號決定違法且無 效：
⑴經濟部既能引據行政程序法第159 條第2 項第2 款規定， 卻未能引據其「解釋法規」違反「商標法第2 條、第3條 、第4 條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第 2 項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35 條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條 、第69條、第72條、第80條」等法律明文規定意旨之明確 直接授權法律條文，且未能引據其「解釋法規」得「因此 『解除』法律『原有』之限制與負擔」之明確直接授權法 律條文。
⑵經濟部既能引據行政程序法第159 條第2 項第2 款規定稱 其為「解釋法規」，卻未就「著名商標或標章認定審查要 點第7 點」與「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護 審查基準」之「解釋法規」明顯違反「商標法第2 條、第 3 條、第4 條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23 條第2 項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33 條 、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、 第52條、第69條、第72條、第80條」等法律明文規定，依 法說明論處。
⑶經濟部亦未就被告商標核駁第0324474 號審定書行政行為 所依據之法規命令解釋與所為之行政處分皆已明顯違反行 政法「法律優位原則」。
⑷經濟部竟亦將「著作權」與「商標權」送作堆，又以「知 名韓劇劇名『大長今』」之收視率作為「商標『大長今』 」之「知名程度」認定參考標準，毫無智慧財產權之行政 專業可言。
⑸經濟部竟誤將「韓國MBC 電視台於2003年10月15日向韓國 專利商標局首次提出『大長今』商標申請註冊，2004年12 月4 日公告，2005年3 月29日為註冊日。」，在韓國仍在 申請登記程序進行中，連韓國都尚未視為「商標」的「大



長今」，裁量認定視為2004年8 月6 日已在臺灣地區成為 「著名商標」。
⑹經濟部將「韓國MBC 電視台已有將『大長今』以商標之型 態，使用於該電視劇商品之意圖及事實」與「『大長今』 是否已為『商標』」之認定參考標準混為一談。 ⒊觀諸99年3 月19日智商字第09900021930 號函文： ⑴函文說明三所引據商標法第1 條規定其中條文根本未明確 規定或直接授權被告得逕行：①擴張解釋「商標制度…並 不以註冊商標之保護為限。」、②擴張解釋推論商標法第 23 條 第1 項各款規定不得註冊事由中，除第13款明文排 除相同或近似於人「『註冊』商標或『申請在先』之商標 」之用語外，其餘條款未見「註冊」商標之文字，故第12 款得排除相同或近似於他人「著名商標或標章」之商標， 從整個商標法體系或文義上解釋，即包括註冊及未註冊之 著名商標或標章，「商標法第23條第1 項第12款著名商標 保護審查基準」對此，當亦應作相同之解釋及適用。 ⑵有關函文說明四㈠，試問：①. 細察99年3 月19日智商字 第09900021930 號函文，全文通篇有何「法律自得授權主 管機關以命令定之」法律條文？②將「著名商標或標章」 之「著名程度」認定權限，擴張至「註冊與未註冊」之「 商標權」承認權限，是否屬於「細節性、技術性、解釋性 之事項」？
⑶有關函文說明四㈡，其中大謬誤者：①「商標法施行細則 」並非法律，其條文規定不能視為法律明確或直接授權行 政機關之法律依據。②「商標法施行細則第16條規定」所 授權行政機關之內容為「著名商標或標章」之「著名程度 」之認定權限，而非「未註冊商標權」之承認權限、裁量 權限或法律解釋權限。
⑷有關函文說明四㈢，試問經濟部與被告：「『商標法第23 條第1 項第12款著名商標保護審查基準』其中2.1.2 規定 ：『…第23條第1 項第12款前段規定所保護之著名商標， 應包括註冊及未註冊之著名商標』」之「未註冊商標權」 承認權限、裁量權限或法律解釋權限，其法律條文明確依 據或直接授權之母法條文為何？
⑸有關函文說明五，行政院大陸委員會、立法院與監察院豈 能坐視？
⒋原告據以訴願之臺北高等行政法院行政訴訟判決書對被告具 有憲法保障之終局判決拘束力：
被告(99)智商0482字第09980315540 號函商標核駁第032447 4 號審定書之再處分竟迴避臺北高等行政法院判決。相關人



員仍違憲違法反覆引用在臺北高等行政法院判決已遭駁廢之 無關證據事實，甚而在無商標法第23條第1 項與第59條第4 項成立之事實前提下違法引用商標法第24條第1 項，作成商 標核駁第0324474 號審定書之處分再次核駁第093936543 號 「大長今」商標申請案件，而重為同一違憲違法之處分。 ⒌被告違法非專業之自答自問內容有以下明顯謬誤： ⑴被告提出所謂「二商標構成近似且近似程度極高」之說， 卻根本無另ㄧ合法「大長今」商標於93年8 月6 日之前存 在於中華民國之合法公告公示或證據事實。
⑵被告提出所謂「據以核駁商標為著名商標」之說，卻根本 無另一合法「大長今」著名商標於93年8 月6 日之前存在 於中華民國之合法著名證據事實，且被告審查人員重審審 定書故意隱匿以下遭法院判決書棄用之原因事實： ①法院判決書認定周邊商品販賣廣告者皆非智慧財產局所 　稱「著名商標」所有權人韓國MBC 電視台且皆未獲合法 授權；
②周邊商品販賣廣告日期極接近93年8 月6 日之前僅一、 二日，法院判決書認定銷售市場上尚非「著名商標」之 商品；
③周邊商品授權熱賣上市報導係發生於韓國不在中華民國 ，法院判決書認定中華民國銷售市場上尚非「著名商標 」之商品；
④被告竟又再提出因事實發生晚於93年8 月6 日之後遭臺 北高等行政法院判決書棄用之資料證據混淆視聽，例如 「香港屈臣氏」、「我國群英社」與「2005服務業跨業 整合商機系列研討會」等舉證資料。
⑶被告提出所謂「相關消費者對據駁商標之熟悉程度高」之 說，卻根本無法提出另一合法公告公示之「大長今」商標 其著名商品於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法著 名證據事實。更在無法規依據下隨意認定商標法第23條第 1 項第12款所稱「他人著名商標」之「大長今」商標權所 有權人為韓國MBC 電視台，並以「大長今」電視劇創作提 供人認定為商標法第23條第1 項第12款所稱「他人著名商 標」之「大長今」中華民國商標權所有權人，於法何據？ ⒍被告據「著名商標或標章認定要點」所公告之「第7 點：不 以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，相關行政與 司法單位應盡速矯廢此要點，更不可據此違法要點為判決理 由；
⑴倘被告認為商標法第23條第1 項第12款「他人著名商標」 為「商標登記原則」與商標法第2 條之例外，應依職權請



立法院將商標法第23條第1 項第12款原條文修法加列「前 項不須依本法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商 標或標章」為商標法第2 條之例外條文，並於商標法第2 條原條文修法加列「他人著名商標之商標權取得，不須依 本法於我國註冊、申請註冊或使用」條文，不可逕由行政 機關未經法律明文授權而違法以行政命令或行政處分行之 。之。
⑵「著名商標或標章認定要點」第7 點規定「本要點著名商 標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前 提要件」，明顯違反商標法第4 條之規定，此行政法規完 全無法律明確授權依據。倘認為商標法第23條第1 項第12 款「他人著名商標」為「商標登記原則」、「平等互惠原 則」與商標法第4 條之例外，應依職權請立法院將商標法 第23條第1 項第12款原條文修法加列「前項不須依本法於 我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商標或標章為商標 法第4 條之例外」條文，並於商標法第4 條原條文修法加 列「不須依本法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名 商標或標章之商標權取得不須依前項規定，並不得排除無 相互承認優先權之國家或外國人」條文，不可逕由行政機 關未經法律明文授權而違法以行政命令或行政處分行之。 ⑶系爭商標「大長今」既使符合違法的「著名商標」卻非合 法的「他人著名商標」，也無商標法第23條第1 項第12款 之規定適用之可能。
⑷「不須依本法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著名商 標或標章」之「他人」、「著名」、「商標或標章」的起 始時日之認定標準各該如何認定、如何取得商標權、商標 權期間、商標權期間得否申請延展、每次延展專用期間、 商標權人得否就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或 一部授權他人使用其商標、授權應否向商標專責機關登記 、授權未經登記者是否得對抗第三人、再授權他人使用、 商標權人得否設定質權及質權之變更或消滅、應否向商標 專責機關登記、未經登記者是否得對抗第三人、商標權人 得否為擔保數債權就商標權設定數質權、其次序先後如何 定之、質權存續期間質權人非經商標權人授權得否使用該 商標、商標權人得否拋棄商標權、有授權登記或質權登記 者應否經被授權人或質權人同意、拋棄應否以書面向商標 專責機關為之等相關規定等規定亦應另以法律條文明定之 。不可逕由行政機關未經法律明文授權而違法以行政命令 或行政處分行之。
⑸倘被告認為商標法第23條第1 項第12款「他人著名商標」



為「商標登記原則」與商標法第72、80條之例外，應依職 權請立法院將商標法第23條第1 項第12款原條文修法加列 「前項不須依本法於我國註冊、申請註冊或使用之他人著 名商標或標章為商標法第72、80條之例外」條文，並於商 標法第2 條原條文修法加列「他人著名商標之商標權取得 ，不須依本法於我國註冊、申請註冊或使用」條文，不可 逕由行政機關未經法律明文授權而違法以行政命令或行政 處分行之。
⒎「大長今」之廣為人知實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標 所彰顯之商品或服務已達著名程度，至今消費者僅存對「大 長今」歷史戲劇知曉，對於被告所認定「著名商標」之廣告 商品之內容根本不復記憶。原告前以「大長今」商標指定使 用於商標法施行細則第13條第35類之「藥膳零售、化妝品零 售、農產品零售、食品及飲料零售、五金及家庭常用品零售 、化學製品零售、藥物零售、文教用品零售、布疋及衣服及 服飾配件零售、畜產品零售、水產品零售、販賣機租賃、百 貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購 、電視購物、網路購物」服務商品申請註冊，與韓劇「大長 今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容完全無涉，根本無「有 致公眾混淆誤認之虞者」。