智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(一)字第18號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何建宏
號
選任辯護人 陳榮輝律師
郭隆偉律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度
訴字第3082號，中華民國97年1 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10855 、13944 號），提
起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何建宏連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。緩刑參年。扣案如附表所示之偽藥均沒收。 事 實
一、何建宏係臺中市○區○○街9 號4 樓禾昱貿易有限公司（下 稱禾昱公司）負責人，明知「REDUCTIL」（中文名稱「諾美 婷」）」係美商亞培大藥廠公司（下稱亞培公司）所生產之 藥品，且亦明知「REDUCTIL」、「Reductil及圖」係由亞培 公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使 用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權 人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。詎何建 宏明知其所持有之諾美婷藥品，係未經上開公司核准、擅自 製造之偽藥，且係未經亞培公司同意，即於藥品之同一商品 上，使用相同於前揭註冊商標，並係冒用亞培公司名義，在 藥品之外包裝之準私文書上標示亞培公司名稱、藥物名稱、 圖樣、標籤等，足以表示係亞培公司製造生產意旨之字樣， 竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名 稱之藥物及行使偽造準私文書之概括犯意，自92年間起，連 續多次販賣予陳金德（已因連續販賣偽藥罪，另案判處有期 徒刑7 月確定），嗣因陳金德於93年2 、3 月間起至同年8 、9 月間販賣偽藥予戴明嬿，再由戴明嬿於同期間售予坤億 生技有限公司（下稱坤億公司，原名永清藥局），坤億公司 於93年6 月18日售予丫丫藥局偽藥諾美婷15mg1 盒（另查扣 1 盒10mg則為亞培公司產品）。嗣經警持搜索票搜索，於93 年10月21日，在丫丫藥局查扣偽藥諾美婷15mg1 盒（另查扣 1 盒10mg則為亞培公司產品），於93年10月21日，在坤億公 司查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其中10mg31盒、另15mg7 盒， 包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒），及於94年5 月11日
搜索何建宏位於臺中市○區○○街36號住處，查扣之偽藥諾 美婷2 盒（流水編號R00000000 、R00000000 號；另1 盒流 水編號R00000000 則亞培公司所生產之產品）等物，始查悉 上情。
二、案經亞培公司訴請法務部調查局南部機動工作組移送台灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備 程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適 於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告何建宏於本院審理時坦承不諱，核 與證人王孔志、陳信宏、陳淑芬、蔡賢洲、鄭錦宏、戴明嬿 之證述相符，並有商標註冊資料、鑑定聲明書、行政院衛生 署藥品許可資料、坤億公司聲明書、坤億公司進銷貨藥品交 易歷史紀錄報表等影本在卷可稽，復有扣案之估價單、進貨 單及如附表所示之偽藥等附卷可資佐證，足認被告之自白與 事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、新舊法比較
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月
1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
(二)本件被告行為後：
1.修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2 人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯。」原「實施」之概念，包含陰 謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯 罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍 既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被 告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第14 08號判決參照）。
2.刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條 連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新 法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論 併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分 之一之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前 連續犯規定對行為人有利。
3.刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，然 修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數 罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正 後之規定並非較有利於行為人。
4.綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用 94年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整 體適用修正前刑法之相關規定。而刑法第55條關於想像競合 犯規定，現行刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定 最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非 屬法律之變更，故無刑法第2 條第1 項規定之適用，自無新 舊法比較及綜合比較之問題，應逕適用現行刑法第55條規定 （最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議參照），附此敘 明。
5.藥事法第83條第1 項雖於93年4 月21日修正公布，被告之連
續行為已跨越修正後藥事法之適用時點，自應逕以適用修正 後之藥事法第83條第1 項。又藥事法又於94年2 月5 日經修 正公布，但83條第1 項並未修正，亦無比較新舊法問題，均 併此敘明。
三、論罪科刑
(一)按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規 定，應以文書論。查美商亞培大藥廠公司之公司、藥物名稱 、標籤、圖樣，均係各該公司表示其製造生產或同意授權販 賣之用意證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，被告 於販售之仿冒藥品之外包裝盒標示有上開公司、藥物名稱、 標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥 商及公眾之權益，此部分係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪、藥事法第86條第1 項之冒用他人藥物之名稱、標籤罪、 藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱、標籤之 藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣 罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造 準私文書罪。被告先後多次明知為偽藥而販賣罪、冒用他人 藥物之名稱及標籤罪、明知為冒用他人藥物之名稱及標籤之 藥物而販賣罪、明知為仿冒商標商品而販賣罪、行使偽造準 私文書罪等犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成 要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正 前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。 又被告所為係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及 行使偽造準私文書等罪，為一販賣行為，觸犯上開數罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以明知為 偽藥而販賣罪。公訴意旨雖漏未論及被告涉犯刑法第216 條 、第220 條第1 項、第210 條之犯行，然此部分犯罪既與起 訴且經本院論罪科刑之藥事法第83條第1 項、商標法第82條 部分，裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予 審理。公訴意旨另以被告所販賣上開偽藥諾美婷，買方係誤 以為係要賣給醫院而流出之真品，始為購買，故被告仍不能 免於詐欺取財之刑責云云，惟查尚無證據證明被告係以販售 偽藥詐欺取財維生，自難遽認被告此部分係犯常業詐欺罪， 故此部分起訴法條亦應予變更，併此敘明。
四、原審就被告被訴下列理由五不另為無罪諭知部分，認不能證 明被告犯罪，固無不合，惟就上開有罪部分未詳為推求，而 為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨執此而指摘
原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且商標 具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商標，對商 標專用權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交易秩序， 及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。查被告 犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96 年4 月24日前，且合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一。另審酌被告犯後 於本院坦承犯行，態度良好，於原審判決後在本院與告訴人 達成和解，告訴人並表示同意給予緩刑，且被告未曾因故意 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表 在卷可參，其經此科刑教訓，日後當知所警惕，應無再犯之 虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰諭知 被告緩刑3 年，以啟自新。如附表所示之偽藥，為被告所販 賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不論是否屬被 告所有，一律宣告沒收；至於檢驗時所耗用之上開仿冒商標 之藥品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告何建宏與陳金德基於販賣偽藥之犯意聯 絡，以上開方式，由何建宏自不詳姓名成年人購得不明偽藥 ，且未經授權，使用亞培公司上開登記之「Reductil」、「 亞培」、「諾美婷」等商標於該藥品之包裝上，並包裝成外 觀與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀包裝及內裝 藥品形狀完全相同，但主要成份「sibutramine 」含量僅有 亞培公司所生產之「諾美婷」一半之偽藥，再以每盒低於亞 培公司售價新臺幣（下同）300 至400 元之價格，交付前開 取得之偽藥給陳金德，共交付10mg裝共約300 盒、15mg裝共 約200 盒，再由陳金德將前開偽藥當作真藥轉售予不知情之 藥商戴明嬿，再由戴明嬿轉售予丫丫藥局。因認被告此部分 亦涉犯上開犯行云云。查93年10月21日，在銘泰藥局查扣之 諾美婷10mg及15mg各1 盒，前者無法確定真偽，後者為偽造 。固據證人王孔志於93年7 月5 日調詢（他卷第7 至10頁） 及93年10月21日調詢（他卷第109 至111 頁）證述詳明，復 有王孔志立具之鑑定聲明書（他卷第5 、6 頁）以及行政院 衛生署藥品許可資料（他卷第11至14頁）、商標註冊資料（ 他卷第16至18頁）附卷可參。惟查，證人即銘泰藥局負責人 張秀華於93年10月21日調詢時證稱：93年10月21日在銘泰藥 局查扣諾美婷藍黃膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，是經營安寧藥 局之同學沈淑玲暫時放在伊處，沈淑玲告訴伊該盒藥品即將 過期，請伊幫忙詢問能否更換，並未對外銷售，另查扣之諾
美婷藍白膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，由伊本人以現金2,900 元之成本價向同業吉田藥局調貨等語（他卷第104 至106 頁 ），並無從認藥品之來源為被告。另觀諸扣案之銘泰藥局93 年4 月及7 月帳冊紀錄，亦無從認藥品之來源為被告。公訴 意旨認銘泰藥局藥品之來源為被告，尚嫌無據，況陳金德與 被告何建宏被訴同一犯行部分，亦已經高雄地方法院判決此 部分無罪確定（見高雄地方法院96年度訴緝字第218 號、智 慧財產法院98年度刑智上訴字第24號刑事判決），並經本院 調閱卷宗核對屬實。惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分 ，有連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就 此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第86條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日 書記官 陳士軒
附表：
一、於93年10月21日，在永清藥局查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其 中10mg31盒、另15mg7 盒，包裝盒上之商標及防偽標籤均為 仿冒）。
二、於93年10月21日，在丫丫藥局查扣之偽藥諾美婷1 盒（15mg ）。
三、於94年5 月11日，在臺中市北區錦南街9 號4 樓何建宏住處 查扣之諾美婷2 盒（流水編號R03181447 、R03181476 ）。論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣
五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
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