臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第759號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 鄭南生
吳銘山
張仕融
被 告 徐鳳良
周清良
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國100 年7 月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告徐鳳良於民國93年7 月22日向原告借款新臺 幣（下同）120 萬元，詎至97年8 月27日起即未依約繳款， 嗣經原告取得執行名義並聲請本院對徐鳳良所有之門牌號碼 高雄市○○區○○街14巷42號3 樓房地（下稱系爭房地）進 行強制執行，經本院以99年度司執字第64559 號執行程序拍 定，拍定價額為2,988,900 元，並定於99年12月10日實行分 配，被告周清良為系爭房地之第二順位抵押權人，依分配表 記載可受分配金額為1,571,200 元，原告則僅得受償分配45 ,275元，不足受償。惟查周清良並未具狀聲明參與分配，亦 無陳報債權及抵押權證明文件，其之抵押債權應不存在。又 周清良縱有設定登記第二順位抵押權，仍不足以證明抵押債 權確實存在，被告等自應舉證，如無法證明，即應受系爭債 權不存在之認定。而原告於99年12月1 日具狀對分配表聲明 異議，遭被告等陳述反對意見，為此爰依強制執行法第41條 規定提起本訴等語，並聲明：本院99年度司執字第64559 號 強制執行事件有關周清良之分配金額1,57 1,200元應予剔除 ，並將該剔除之金額改依剔除後之執行債權比例分配予原告 。
二、被告之答辯：
㈠被告徐鳳良係以：伊於97年2 月間透過仲介向周清良借款80 萬元，並約定借款利息為三分，加上仲介費用後在伊所有系 爭房地上為抵押權之設定登記，並交付票面金額80萬元，發 票日為97年2 月21日之本票（票號：0000000 ）乙紙作為擔 保。周清良於抵押權設定辦理完畢後直接交付80萬元現金予 伊，伊確有向周清良借款之事實等語為辯，並聲明求為判決 ：駁回原告之訴。
㈡被告周清良則以：徐鳳良與伊於97年2 月20日簽訂抵押權設 定契約書，並向地政機關辦理抵押權登記，設定之金額依一 般慣例加兩成，為96萬元。又伊於97年2 月19日在彰化銀行 東高雄分行提領72萬元，加上原有現金8 萬元，於97年2 月 21日當面交付徐鳳良，徐鳳良並簽發本票乙紙作為擔保，當 時無利息但有違約金之約定。惟徐鳳良迄今仍分文未還，亦 未支付利息，伊始依法具狀聲請分配，且僅請求違約金。系 爭債權真實性，無庸置疑等語為辯，並聲明求為判決：駁回 原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為徐鳳良之執行債權人，徐鳳良於97年2 月20日將系爭 房地設定第二順位之系爭抵押權登記予周清良，其登記之抵 押債權額為96萬元。
㈡原告聲請本院以99年度司執字第64559 號強制執行程序拍定 系爭房地，拍定價額為2,988,900 元，本院並定於99年12月 10日實行分配，周清良依分配表記載可受分配金額為1,571, 200 元。原告對此聲明異議，經被告陳述反對意見，本院於 99年12月16日通知原告於10日內起訴，原告於同年月22日提 起本訴。
四、本件之爭點：
㈠周清良對徐鳳良是否有80萬元之借款債權存在？ ㈡系爭分配表之分配結果有無不當？次序9 周清良部分之分配 金額1,571,200元是否應予剔除不得列入分配？五、得心證之理由：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有 反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行 法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項、第4項分別定有 明文。查原告為本院99年度司執字第64559 號強制執行事件 之執行債權人，於收受執行法院於99年11月25日所製作系爭 分配表後，隨即於99年12月2 日向本院執行處具狀對上開分 配表聲明異議，請求更正如主文所示，併於99年12月16日收 受本院執行處通知原告應於文到10日內提出分配表異議之訴 之起訴證明後，即於99年12月22日向本院執行處提出起訴證 明等情，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，
原告提起本件分配表異議之訴，核與前揭規定程序相符，合 先敘明。
㈡周清良對徐鳳良是否有80萬元之借款債權存在？ ⒈證人許俊賢於本院審理時證稱：周清良是伊之朋友，徐鳳良 是在97年間委託其出售房屋時伊才認識，因徐鳳良急著要用 錢，故伊介紹周清良借給徐鳳良80萬元，等房子賣掉再還款 給周清良，借款是以現金交付，伊載周清良去銀行提領72萬 元，周清良自己身上有8 萬元，周清良上車的時候確實有提 領現金，到代書事務所有當場清點金額一共是80萬元，領完 錢之後馬上交付給徐鳳良，伊有看到交錢的過程，代書是伊 幫忙找的，他們是在小港的代書事務所的會議室交錢的，當 時徐鳳良有寫借據及本票，好像是設定完才簽本票，本票及 借據是代書提供的，應該是周清良要求簽本票，當時除被告 2 人外，還有伊及周仁裕代書在場。當初設定抵押的金額加 2 成是96萬元，實際借款是80萬元，故被告2 人並無約定利 息，有約定違約金，逾期每百元每日以1 角計算，算起來是 3 分左右，上開債務就伊所知是沒有還，因為房子是伊在賣 ，但是沒有人出更高的價錢，這期間周清良有要求徐鳳良要 還錢，但是徐鳳良有很多債務，所以沒有辦法清償等語（見 本院卷第59至63頁）。
⒉經核證人許俊賢上開陳述與周清良於同一辯論期日經隔別訊 問所述：本票是證人拿給伊的，在代書事務所。開本票時伊 與證人及徐鳳良還有代書在場。好像是先設定，隔天才交錢 簽本票，已經有設定後來又要求簽本票，是伊提出的，因為 跟伊借錢一定要開本票等語（見本院卷第63至64頁）大致相 符，且與被告徐鳳良於本院準備程序所述係透過仲介在97年 2 月間向周清良借錢，伊當時是想賣房子清償等語（見本院 卷第23至24頁）亦屬相符。雖周鳳良於本院準備程序就借款 之金額為何及有無約定利息所述與實際狀況略有出入，然周 鳳良於同日亦稱因為因為伊是透過仲介和周清良借錢的，當 時他們和伊說在房屋上設定96萬元，所以伊就認為我和他借 的是九十幾萬元等語（見本院卷第24頁），另於本院言詞辯 論期日稱其先前所述之利息，其實是周清良他們講的違約金 等語（見本院卷第52頁），參以許俊賢證述徐鳳良當時因在 外負債很多而欲出售房屋償債等情，故徐鳳良縱對周清良部 分之債權金額及有無利息或違約金之約定，偶有記憶不清之 處，亦無不合情理之處。且綜觀被告之借款情節，有徐鳳良 簽發之本票（見本院卷第19頁）、周清良提領72萬元款項之 存摺明細（見本院卷第20至21頁）、彰化商業銀行東高雄分 行100 年5 月23日彰東高字第1000886 號函暨所檢附之周清
良帳戶交易明細表（見本院卷第47至48頁）、高雄市政府地 政局鳳山地政事務所100 年5 月10日高市地鳳資字第1000 005696號函暨所檢附之系爭房地第二順位抵押權設定相關資 料（見本院卷第39至44頁）等在卷可證，益見前開證人所述 ，應可採信。是周清良對徐鳳良有80萬元之借款債權存在一 節，洵堪認定。
㈢系爭分配表之分配結果有無不當？次序9 周清良部分之分配 金額1,571,200 元是否應予剔除不得列入分配？ ⒈周清良對徐鳳良有80萬元之借款債權存在一節，已如前述， 則本院民事執行處將上開周清良之借款、違約金列為次序9 之債權金額予以分配，於法尚無不合，原告請求剔除，尚非 有理。
⒉原告雖主張：被告徐鳳良主張約定利息為3 分與被告周清良 主張借款並無約定利息僅有約定違約金，二者並不相符，足 認被告2 人就利息、違約金之約定意思表示並未合致，此部 分之債權應不存在。又被告於抵押權設定契約書約定之違約 金以逾期每百元每日以1 角計算違約金，換算年息為36﹪， 有違法重利之情形，請求予以酌減云云，然查：被告間關於 違約金之約定已有合意一節，除為被告所主張，並據許俊賢 證述明確如上，且有抵押權設定資料可佐，縱被告徐鳳良事 後就利息、違約金之約定有所誤認，亦不影響被告間之合意 。被告間違約金之約定，既基於渠等之合意，而被告徐鳳良 亦無爭執違約金過高之情，本諸契約自由原則，自無由本院 予以酌減之餘地，是原告上開主張，均無可採。六、綜據上述，原告提起分配表異議之訴，請求判決將系爭分配 表所載次序9 被告周清良所受分配金額1,571,200 部分剔除 不予列入分配，尚難認為有理，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決 結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第六庭 法 官 曾子珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 何慧娟
, 台灣公司情報網