臺灣高雄地方法院民事判決 100年度小上字第51號
上 訴 人 林彥均
被 上訴人 富鼎管理顧問有限公司
法定代理人 陳俊安
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國100 年1 月
28日本院高雄簡易庭99年度雄小字第1683號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國99年3 月1 日與被上訴人簽訂委 託服務契約書（下稱系爭契約），委託其辦理銀行債務清理 和解、協商等相關事宜，並已依約繳納撰寫書狀費用新臺幣 （下同）2 萬元及服務報酬1 萬元，嗣卻發現被上訴人履約 內容與其之屏東營業所副理即訴外人洪開誠洽約時所提內容 不符，伊因而與其承辦人即訴外人黃筱芸發生爭執，並於99 年3 月23日以電話終止系爭契約，則伊既已終止系爭契約， 應得請求被上訴人返還伊已預付之書狀撰寫費用及服務報酬 共3 萬元，暨伊因系爭契約而交付之所有物品、文件。又被 上訴人上開行為業已造成伊之損害3 萬元，伊應得請求損害 賠償，為此爰依委任之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠ 被上訴人應給付上訴人6 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止按週年利率3%計算之利息。㈡被上訴人應返還上 訴人交付之供協商所用的所有物品及文件。
二、被上訴人則以：伊於簽約後均已依系爭契約內容履約，惟上 訴人卻於99年3 月間要求終止合約，伊只得依系爭契約第6 條第3 項終止系爭契約，但依同條第2 項，伊應無庸返還上 訴人任何費用，且伊並無造成上訴人任何損害，應無庸賠償 等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不 服提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠本件應適用消費者保護法（下稱消保法），且被上訴人對此 亦未曾有任何爭議，足見兩造有適用消保法之合意，又依兩 造於提起本訴前亦曾至屏東縣消費爭議調解委員會調停，亦 得認本件有消保法之適用，則原審判決對此卻作出違反雙方 合意，捨棄普遍習慣常理，不符小額訴訟專速實簡原則，顯 然已經違背民事訴訟法第280條、第468條之規定。 ㈡原審判決多處引用被上訴人、證人多處錯誤或不實陳述，其 中證人洪開誠固指陳不清楚伊有大額刷款才會做出「什麼時
候進件由伊決定」之承諾，惟由被上訴人所陳，不論證人洪 開誠是否已得知伊信用卡是否有大額刷卡，均不應對伊做出 上開承諾，何況洪開誠於簽約前已從伊提供之中國信託帳單 中得知伊大額刷款事項，其誤導上訴人作不正確之判斷，已 違反專業水準可合理期待及民法、消保法締約誠信原則，上 訴人自得依民法第88條、第89條、第111 條、第113條 、第 148 條、第245 條之1 、第247 條之1 、第258 條、第259 條及消保法第11條、第12條、第15條、第16條主張權益，原 審判決不查，應已違背民事訴訟法第222 條、第468 條及第 469 條之規定，另被上訴人所提之關懷進度表為被上訴人所 片面製作，內容復有多處不實之處，原審判決竟仍為引用， 益徵其有違反前揭民事訴訟法條。
㈢原審變更參與言詞辯論之法官，竟未依照民事訴訟法第211 條之規定行事，且經伊聲請原審開庭錄音光碟，發現所收受 之光碟以非原審母帶拷貝，且內容業經增刪剪輯，應有不法 情事。
㈣並聲明：㈠原判決關於駁回其後開請求之部分廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人3 萬元元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止按年息3%計算之利息（上訴人其餘敗訴部分，於提 起上訴後分於100 年5 月19日及6 月14日準備程序期日撤回 ，而已確定）。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之 上訴駁回。
四、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；當事人於第二審程序不得為訴之變更 、追加或提起反訴；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足 認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第43 6 條之24第2 項、第436 條之27、第436 條之29第2 款分別 定有明文。另所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決 違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則 者，仍應認第二審判決所確定之事實違背法令；至所謂經驗 法則，乃係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言， 凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗 均屬之（最高法院79年度第1 次民事庭會議參照）。且依同 法第436 條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方 法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有 具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為 合法。經查：
㈠上訴人提起上訴後雖於終止契約請求返還報酬外，另主張得
依意思表示錯誤、締約上過失責任、解除契約及契約無效為 請求云云，然上訴人於原審既未以此為其請求權基礎，此應 係屬訴之追加，依前揭規定，不應准許，先予敘明。 ㈡上訴人固主張原審更換法官未更新審理，違反民事訴訟法第 211 條之規定，顯有判決違背法令之情云云，惟民事訴訟法 第211 條固有規定：「參與言詞辯論之法官有變更者，當事 人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆 錄代之」，然若因發生職務調動等情事，致承審法官變更， 倘更新後之承審法官對於訴訟程序之踐行，自當事人聲明應 受判決事項起、調查證據、以迄辯論終結止，係完全重新進 行，即符上揭更新審理規定意旨，不能因承審法官未在形式 上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法之程序為違法 ，是本件原審固於第一次言詞辯論期日後有承審法官更替之 情，且未於第二次言詞辯論期日筆錄上記載「更新審理」一 詞，惟以更替後之承審法官業已進行3 次之言詞辯論，而依 該3 次筆錄記載，當事人業有陳述第1 次言詞辯論內容之要 領，並為訊問證人等調查證據程序，且當事人就更替後之承 審法官未於形式上宣示「更新審理」一事亦無責問，是此自 不得因承審法官未於形式上宣示「更新審理」一語而認有違 法之情，故而上訴人上開主張自非可採。
㈢上訴人復主張系爭契約應有消保法之適用，且被上訴人就其 此項主張亦無爭執，是原審判決未逕行適用消保法應已違背 民事訴訟法第280 條、第468 條之規定云云，惟民事訴訟法 第280 條第1 項前段：「當事人對於他造主張之事實，於言 詞辯論時不爭執者，視同自認」，係規範當事人對於事實不 爭執時法院應如何認定事實之法條，法律適用乃係法院之職 責，尚非得依該條規定以他造當事人不爭執而視同自認，是 上訴人主張原審未以被上訴人不爭執而逕行適用消費者保護 法已違反上開民事訴訟法之規定云云尚非可採，況上訴人主 張之消保法第11條、第12條、第15條、第16條乃係規範定型 化契約及其無效之規定，與上訴人起訴之請求權基礎「終止 契約返還報酬」尚屬無涉，是其前開主張均難認有理由。 ㈣上訴人另主張原審判決採信上訴人、證人之不實陳述及不實 之關懷進度表，應已違背民事訴訟法第222 條、第468 條及 第469 條之規定云云，惟上訴人此部份上訴理由所述均為對 原審認定事實、取捨證據之指摘，而原審判決係本於事實審 法院之職權，依卷內所附書證並斟酌證人之證述及全辯論意 旨，依論理及經驗法則而為證據取捨及事實認定之說明，其 判決於形式上即無何違背法令之處。且依諸首揭法條規定及 說明，若以原審審判決違背經驗法則、論理法則為理由而提
起上訴者，其上訴狀或其理由書應有具體之指摘，並揭示該 經驗法則、論理法則，是上訴人僅以原審採信上訴人、證人 之不實陳述及不實之關還進度表已違背民事訴訟法第222 條 為上訴理由，並未揭示所違背之經驗法則、論理法則之內容 ，即難謂上訴人已合法表明上訴理由，而應認其此部分上訴 與法未合。
五、綜上所述，原審判決並無違背民事訴訟法第211 條及第280 條之規定，是上訴人此部分上訴應無理由，又上訴人就其指 摘原審判決違背經驗法則及論理法則部分未合法表明上訴理 由，且經本院通知上訴人依民事訴訟法第436 條之25之規定 補正其上訴理由，其僅補正上開上訴理由，是上訴人提起上 訴，求予廢棄改判，顯無理由，原審判決應予以維持，爰不 經言詞辯論，判決駁回上訴。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應 由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29 第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰
法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 王資惠
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