臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度醫訴字第6號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳麗英
洪紹隆
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第10799 號、第18934 號），本院判決如下：
主 文
陳麗英共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑貳年。
洪紹隆共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。 事 實
一、陳麗英與洪紹隆二人為伯母、侄子關係，其二人與綽號「月 仔姑」、「姊仔」等2 名不詳姓名女子（均年約55歲），及 另2 名不詳男子（均年近40歲），均明知陳麗英未取得合法 醫師資格，不得擅自執行醫療業務。詎陳麗英、洪紹隆與上 述4 名不詳姓名成年男女共同意圖為自己不法之所有，基於 非法執行醫療業務、詐欺取財之犯意聯絡（洪紹隆就附表編 號7 、10所示部分，並無參與之犯意聯絡），自民國98年3 月間起，推由上述4 名不詳姓名成年男女，以1 男1 女搭檔 方式，先後於附表所示之時間及醫院場所，向附表所示之被 害人搭訕，詢問被害人就診緣由，向被害人佯稱在高雄縣仁 武鄉（現改制高雄市仁武區）八卦寮地區，有1 名精於把脈 看診之醫師云云，而邀被害人前去看診，並駕車將被害人載 往陳麗英位在高雄市仁武區○○○街26之3 號之租屋處，由 陳麗英化名「洪太太」，冒充醫師以檢視被害人眼睛、舌苔 或把脈等方式，進行診斷之醫療行為，復事先以薏仁粉、米 仔麩及雞精混合製成粉末（每罐製作成本約新臺幣〈下同〉 1 千元），偽稱係以「鹿胎盤」、「天山雪蓮」等珍貴中藥 製成，可改善被害人之病情，每罐售價為1 萬9 千元至3 萬 8 千元云云，致附表編號2 至8 所示之被害人信以為真，先 後陷於錯誤，各以3 萬2 千元至7 萬6 千元不等之代價購買 之；其餘編號1 、9 、10所示之被害人因懷疑有詐而未購買 ，致未得逞而止於未遂，陳麗英並於事後將售得價金之半數 ，分予將被害人帶往上址租屋處之上述不詳姓名男女。洪紹 隆則於編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 所示時間，陳 麗英為被害人看診及兜售上述粉末時，均在上址租屋處，並 依照陳麗英指示，駕車載送其中編號2 、3 、4 、5 、6 、
8 （編號7 除外）所示之被害人返家取款或至銀行、郵局提 款，收款後交予陳麗英（附表編號7 部分另由陳麗英指示載 送被害人前來之不詳姓名成年男子陪同被害人取款），以此 方式向被害人詐取款項得手（被害人姓名、時間、地點、行 為方式、詐騙金額等，詳如附表所載）。嗣因附表編號4 、 5 、6 所示之被害人許盧玉霞、鄭木澧（原名鄭莉蓁）、蔡 吳錦桃於購買上述粉末後，察覺包裝簡陋，因而起疑，分別 送請高雄醫學大學附設中和醫院（下稱高醫醫院）、高雄縣 政府衛生局（現改制高雄市政府衛生局）檢驗，發現其內並 無任何中藥或西藥成分，始悉受騙，經報警處理，循線查獲 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷─
本判決所引用據以認定事實之各項證據，業經當事人於審理 中均表示對於證據能力「沒有意見」（見本院99年度審易字 第4205號卷〈下稱審易卷〉第30、72頁），且於調查證據時 已知證據內容，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌 各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他 顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解─
訊據被告陳麗英固坦認有與上述4 名不詳姓名成年男女合作 ，將附表所示之被害人騙往上址租屋處，檢視被害人之眼睛 狀況，偽稱上述以薏仁粉、米仔麩及雞精所製成之粉末為「 鹿胎盤」或「天山雪蓮」等珍貴中藥，詐稱可改善病情，而 兜售上述粉末以詐財等情，惟矢口否認有何違反醫師法犯行 ，辯稱：「我未對被害人進行把脈，至於檢視被害人眼睛部 分僅係虛晃一下，目的在推銷上述粉末，並非執行醫療行為 」云云。被告洪紹隆則矢口否認有何違法醫師法或詐欺犯行 ，辯稱：「我從南投到高雄遊玩，偶爾會在我伯母陳麗英的 租屋處，只知道陳麗英在賣健康食品，她會叫我幫忙載客人 回家或去領錢，我有把錢拿回來給她，但我不知道這些人是 從醫院載過來的」云云。經查：
㈠被告陳麗英、洪紹隆為伯母與侄子關係，二人均明知陳麗英 並未取得合法醫師資格等情，業據被告陳麗英、洪紹隆於本 院審理中供承不諱（見本院100 年度醫訴字第6 號卷〈下稱 醫訴卷〉第86頁）。陳麗英與綽號「月仔姑」、「姊仔」等 2 名不詳姓名成年女子，及另2 名不詳成年男子，事先約定
由該4 名不詳姓名成年男女分為2 組搭檔，自如附表所示之 醫院場所，將被害人帶至陳麗英上址租屋處，再由陳麗英為 被害人檢視眼睛之狀況，陳麗英並事先以薏仁粉、米仔麩及 雞精製成粉末，偽稱「鹿胎盤」、「天山雪蓮」等珍貴中藥 ，可改善被害人之病情云云，而向被害人兜售。其中如附表 編號2 至8 所示之被害人，分別以如附表所示之金額購買； 編號1 、9 、10所示之被害人則因起疑而未購買，陳麗英並 於事後將所售金額之半數，分予將被害人帶往上址租屋處之 上述不詳成年男女等情，業據被告陳麗英供承在卷（見高雄 市政府警察局高市警刑大偵八字第099000號卷〈下稱警卷〉 第2-10頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第5405號卷 〈下稱他字卷〉第94頁、本院審易卷第28頁、醫訴卷第85-8 6 、110 頁），且經證人即被害人曾峰漳、劉李阿英、吳日 炎、許盧玉霞、鄭木澧（原名鄭莉蓁）、蔡吳錦桃、吳張和 妹、葉郭秀鳳、蔣張秀、洪武長於警詢、偵查或本院中指證 綦詳（見警卷第28-30 、75-78 、68-71 、88-90 、41-44 、47-50 、54-57 、61-64 、34-37 、82-84 頁；臺灣高雄 地方法院檢察署99年度偵字第10799 號卷〈下稱偵卷〉第20 -23 頁；本院醫訴卷第97-99 頁）。並有被害人曾峰漳、蔣 張秀、吳張和妹、葉郭秀鳳、吳日炎、劉李阿英、洪武長指 認被告陳麗英之照片、陳麗英上址租屋處之房屋租賃契約書 、被害人曾峰漳、吳日炎之戶籍查詢資料為證（見警卷第33 、40、60、67、72、81、85、97-101頁、本院醫訴卷第28- 29頁）。被告陳麗英售予被害人許盧玉霞、鄭木澧、蔡吳錦 桃之上述粉末，分別送驗結果：「檢出成分為『β桉葉醇（ Beta-Eudesmol ）』、『異青藤鹼（Isosinomenine ）』、 『芹菜素（3 N Butyl phthalide ）』，均屬植物成分，並 未檢出中藥或西藥之成分」等情，有高醫醫院檢驗報告、高 雄縣政府衛生局（現改制高雄市政府衛生局）98年6 月22日 衛局藥食字第09800237 260號函、98年6 月16日衛局藥食字 第09800222480 號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報 告書在卷為憑（見警卷第93、107-110 頁）。又被告洪紹隆 除於附表編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 所示即被告 陳麗英為被害人檢視眼睛狀況並兜售上述粉末時，均在陳麗 英上址租屋處，並依照陳麗英之指示，駕車載送其中編號2 、3 、4 、5 、6 、8 （編號7 除外）所示之被害人返家取 款或至銀行或郵局提款，於收取價款後再交予陳麗英；至於 編號7 部分則非洪紹隆收款，而係陳麗英另指示將被害人載 往上址租屋處之該不詳姓名成年男子，陪同被害人領款等情 ，業據被告洪紹隆供承不諱（見警卷第17頁、偵卷第23-24
頁、本院審易卷第70-71 頁、醫訴卷第86、107 頁），且經 證人即被害人曾峰漳、劉李阿英、吳日炎、許盧玉霞、鄭木 澧、蔡吳錦桃、吳張和妹、葉郭秀鳳、蔣張秀、洪武長於偵 查及本院審理中指訴歷歷（見偵卷第20-23 頁、本院醫訴卷 第97、99-100頁），並據證人即同案被告陳麗英於警詢、偵 查及本院審理中證述明確（見警卷第4 、9 、13頁、他字卷 第96頁、本院醫訴卷第88、95頁）。上述部分之事實，均堪 認定。
㈡被告陳麗英雖辯稱其僅有檢視被害人眼睛狀況，並未把脈， 且上述檢視眼睛僅屬兜售上述粉末之詐術行為，應非屬執行 醫療業務行為云云。惟按「醫療業務係指以醫療行為為職業 而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，而 為非特定人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，不以收 取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及 治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察 、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。 此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。未具醫師資 格者，為病患診察病情、並依其主訴開給方劑，應屬違反醫 師法第28條規定」，此有行政院衛生署83年11月28日衛署醫 字第83068006號、84年7 月18日衛署醫字第84032858號函釋 在卷可查（見本院醫訴卷第128-129 頁）。本件證人鄭木澧 、蔡吳錦桃、許盧玉霞雖均於偵查中證稱陳麗英有為其把脈 （見偵卷第21-23 頁），惟於警詢中僅稱陳麗英有檢視眼睛 狀況，而未指稱陳麗英為3 人把脈（見警卷第42、48、89頁 ），鄭木澧更於本院審理中證稱：「陳麗英沒有把脈，但有 看眼睛」等語（見本院醫訴卷第97頁），證述前後不一，固 應為被告陳麗英有利之認定，認陳麗英未對該3 人把脈；然 證人劉李阿英、洪武長於警詢及偵查中，則指證被告陳麗英 確有為其2 人把脈（見警卷第76、83頁、偵卷第22頁），其 證詞前後一致，則堪採信，應認陳麗英有對該2 人把脈無訛 。又被告陳麗英既自承其與上述4 名不詳姓名男女約定，由 該4 人分組搭檔，從醫院將被害人帶往陳麗英上址租屋處， 再由陳麗英以檢視眼睛方式，兜售上述粉末等情，且被害人 曾峰漳、劉李阿英、吳日炎、許盧玉霞、鄭木澧、蔡吳錦桃 、吳張和妹、葉郭秀鳳、蔣張秀、洪武長於警詢中均指稱係 遭1 男1 女搭檔，佯稱在高雄市仁武區八卦寮地區，有1 名 精於把脈看診之醫師云云，邀同被害人前去看診，並駕車搭 載被害人前往陳麗英上址租屋處，由陳麗英檢視被害人之眼
睛、舌苔或把脈，其中劉李阿英並於警詢中指稱：「自稱『 洪太太』之女子（指陳麗英）看完我的眼睛並幫我把脈後， 說我氣血不足會有腳痛現象，需要吃鹿胎盤加上中藥磨成粉 ，病才會好」等語（見警卷第76頁）；蔡吳錦桃亦於警詢中 指稱：「自稱『洪太太』之女子（指陳麗英）看完我眼睛後 ，說我有糖尿病、高血壓，還有敗腎跡象，會有腰酸背痛現 象，需要吃鹿胎盤加上中藥磨成粉，病才會好」等語（見警 卷第48頁）；鄭木澧則於警證指稱：「自稱『洪太太』之女 子看完我的眼睛，說我是更年期，還有敗腎跡象，會有腰酸 背痛現象，需要吃鹿胎盤加上中藥磨成粉，病才會好」等語 （見警卷第42頁），並於本院審理中證稱：「（陳麗英如何 替你看眼睛？）他把眼瞼拉下來，眼皮推上去這樣看，不是 遠遠的看」等語（見本院醫訴卷第98頁）；葉郭秀鳳於本院 審理中亦證稱：「（陳麗英如何替你看舌頭？）她叫我把舌 頭吐出來，然後就說我駝背，跟她媽媽一樣，吃藥就可以， 叫我吃這罐藥就會好」等語（見本院醫訴卷第98-99 頁）。 顯見被告陳麗英於附表所示時間，即自98年3 月間起至同年 6 月間止，推由上述不詳姓名成年男女在醫院處所，對被害 人佯稱陳麗英係精於看診把脈之醫師，再由陳麗英藉由「檢 視眼睛、舌苔、把脈」等看診方式，對被害人分別作出罹患 各種疾病等「診斷」，並稱服用上述粉末可改善病情云云， 顯係假冒合格醫師，以上述診斷方式執行醫療行為，並以之 為業務，而使被害人誤信陳麗英為合格醫師，誤認已經診斷 、處方治療，不需另行就醫，極可能因而延誤治療時機，被 告陳麗英上述看診行為，自屬醫師法第28條前段所定「執行 醫療業務」無誤，其上述所辯，核屬卸責之詞，並非可採。 ㈢被告洪紹隆雖辯稱其對於同案被告陳麗英上述非法執行醫療 業務及兜售上述粉末之詐欺行為，均不知情，陳麗英說是賣 健康食品云云。證人即同案被告陳麗英亦供稱：我只有交代 洪紹隆載病患回去並幫我收多少錢回來，其他的事他沒有過 問云云（見他字卷第97頁）。然被告洪紹隆自承確有依同案 被告陳麗英之指示，駕車載送如附表編號2 、3 、4 、5 、 6 、8 所示之被害人返家取款，或前往銀行、郵局提款後， 再收取價款交予陳麗英，且如附表所示之被害人中，除編號 7 、10之吳張和妹、洪武長2 人於偵查時證稱未見到洪紹隆 以外（見偵卷第22-23 頁），其餘被害人均指稱洪紹隆有於 陳麗英進行上述診斷行為及兜售粉末時在場，陳麗英並指派 洪紹隆載送被害人返家取款或至銀行、郵局提款。其中證人 曾峰漳於偵查時證稱：「（陳麗英在推銷鹿胎盤時，洪紹隆 是否在場？）有，他都有聽到」等語（見偵卷第20-21 頁）
。證人鄭木澧於偵查中證稱：「（陳麗英在幫你看診時，洪 紹隆是否在場？）有」，並於本院審理時證稱：「（當天你 讓被告陳麗英看眼睛時，是否記得被告洪紹隆有無在場？） 他在那邊走來走去，那個房子不大，他就在那邊走來走去」 等語（見偵卷第20-21 頁、本院醫訴卷第99頁），被告洪紹 隆既於同案被告陳麗英為被害人鄭木澧檢視眼睛狀況、向被 害人曾峰漳兜售上述粉末時，均有在場見聞，自無不知陳麗 英係以上述看診方式，兜售所謂「鹿胎盤」、「天山雪蓮」 之理。況證人即同案被告陳麗英於本院審理時證稱：「洪紹 隆知道我在賣『鹿胎盤』、『天山雪蓮』這些東西」、「因 為我在路上會跟他說我賣的這些是什麼東西，他會好奇問這 些東西要做什麼用的」、「他說『伯母妳賣的是些什麼東西 ，怎麼能賣這麼好的價格』」、「我有跟他說這些是我自己 作的，並跟他說那些是我跟人說好，由他們帶人來買，然後 和他們對分」、「洪紹隆知道我叫他載這些歐吉桑、歐巴桑 回去領錢，是他們購買這些東西的錢」等語（見本院醫訴卷 第88-89 頁），核與被告洪紹隆於警詢中供稱：「（與陳麗 英共同販賣不具療效中藥另有幾人？）我所知道的還有2 名 女子，陳麗英都稱呼她們『姊仔』或『姑仔』」等語相符（ 見警卷第18頁）。以洪紹隆當時年齡將近24歲，教育程度為 高職畢業，從事餐飲服務業，業據其自承在卷（見本院醫訴 卷第110 頁），並有受詢問人資料表可查（見警卷第16頁） ，顯非智識淺薄而毫無社會經驗之人，其既知悉陳麗英販賣 所謂「鹿胎盤」、「天山雪蓮」之價格奇高，而陳麗英竟稱 係自行製作，衡情被告洪紹隆應知悉陳麗英所售之物，絕非 真正「鹿胎盤」、「天山雪蓮」，而係以其他劣等物質矇混 。被告洪紹隆對於陳麗英冒充醫師而從事上述看診行為，藉 此兜售以劣等物質混充「鹿胎盤」、「天山雪蓮」而行騙， 顯然知悉，仍於附表編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 所示時間，即陳麗英對於被害人看診並兜售「鹿胎盤」、「 天山雪蓮」時，在場聽候陳麗英指示，並駕車載送其中編號 2 、3 、4 、5 、6 、8 所示之被害人返家取款或至銀行、 郵局提款後，再收取價款交予陳麗英之事實，亦堪認定。其 上述所辯，應屬卸責之詞，難以憑採。至於附表編號7 、10 部分，被害人吳張和妹、洪武長均已證稱被告洪紹隆並不在 場，亦無其他證據證明洪紹隆就此部分有所知悉或參與，依 「罪疑惟有利於被告之認定」之原則，應認被告洪紹隆對此 部分並不知情而未參與。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳麗英、洪紹隆上述犯行， 均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由─
㈠按中醫所稱之「把脈」，其目的乃藉由病患之脈象瞭解疾病 根由所在，而開立處方箋旨在以具特定療效之藥物治療疾病 ，二者間具有緊密之因果關係，均屬中醫診斷、治療之核心 行為。本件被告陳麗英以醫師自居，先後多次為附表所示之 被害人，以「檢視眼睛或舌苔」、「把脈」等方式看診，並 告以診斷結果係罹患何種病症，聲稱服用所謂「鹿胎盤」、 「天山雪蓮」可改善病情云云，顯有反覆多次實行中醫治療 行為之事實，自屬醫師法第28條前段所稱之執行醫療業務。 又該條所謂醫療「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的 之社會活動而言。被告陳麗英先後多次擅自執行醫療行為， 依其行為之性質，乃於同一業務範圍內，無論診斷之人數、 次數多少，均屬一個業務行為，為集合犯，論以包括之一罪 （最高法院84年度臺上字第1357號、83年度臺上字第4403號 判決意旨參照）。
㈡按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任（最高法院92年臺上字第2824號判例意 旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議 ，僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之。且其表示之方 法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共 同負責（最高法院25年上字第2253號、32年上字第1905號、 73年臺上字第2364號判例意旨參照）。本件被告洪紹隆雖未 親自實施看診之醫療業務，惟已知悉被告陳麗英與上述4 名 不詳姓名成年男女約定由該不詳姓名成年男女將被害人騙往 上址租屋處，再由陳麗英冒充合格醫師，以檢視被害人眼睛 、舌苔狀況或把脈方式看診，並以薏仁粉、米仔麩及雞精所 製成之粉末偽稱「鹿胎盤」或「天山雪蓮」等珍貴中藥，向 被害人詐稱可改善病情云云，而兜售上述粉末以詐財等情， 仍於陳麗英在上址租屋處對附表編號1 、2 、3 、4 、5 、 6 、8 、9 所示被害人看診並兜售「鹿胎盤」、「天山雪蓮 」時，在場聽候陳麗英指示，並駕車載送編號2 、3 、4 、 5 、6 、8 所示之被害人返家取款或至銀行、郵局提款後，
再收取價款交予陳麗英，均如前述。被告洪紹隆就此部分顯 與同案被告陳麗英具有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同 正犯。
㈢核被告陳麗英所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療 業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪（如附表編 號2 至8 所示部分）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺 取財未遂罪（如附表編號1 、9 、10部分）。被告洪紹隆所 為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第 339 條第1 項之詐欺取財既遂罪（如附表編號2 、3 、4 、 5 、6 、8 所示部分）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐 欺取財未遂罪（如附表編號1 、9 部分）。檢察官於起訴書 附表編號7 、10之「參與詐騙之被告」欄已載明此2 次參與 詐騙之被告僅有陳麗英，並無洪紹隆，顯未起訴洪紹隆參與 該2 次詐欺犯行，至於起訴書「證據及所犯法條」欄第二段 所載「核被告陳麗英、洪紹隆就附表編號2 至8 所為，皆係 犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪嫌；就附表編號1 、9 、10所為，皆係犯刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取 財未遂罪嫌」等語，就附表編號7 、10部分亦對洪紹隆論以 詐欺取財既遂、未遂罪名，與上述附表「參與詐騙之被告」 欄之記載顯然不符，應係誤載。又檢察官起訴書雖未論及被 告洪紹隆共犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，然 起訴書犯罪事實欄已明確記載洪紹隆就此部分之分工行為， 即屬業經起訴之範圍，僅漏引上開法條，本院已告知被告洪 紹隆此部分之罪名（見本院醫訴卷第85頁），並應對此部分 予以審理。而如附表編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、9 部分之犯行，被告陳麗英、洪紹隆與上述4 名不詳姓名成年 男女，有犯意聯絡及行為負擔；附表編號7 、10部分之犯行 ，被告陳麗英與上述4 名不詳姓名成年男女，有犯意聯絡及 行為負擔（洪紹隆就此部分並無犯意聯絡或行為分擔），應 論以共同正犯。被告陳麗英、洪紹隆所犯共同非法執行醫療 業務罪、共同詐欺取財既遂罪、共同詐欺取財未遂罪，均屬 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法55條之規定， 各從一重之共同非法執行醫療業務罪處斷（醫師法第28條前 段之最輕法定本刑，為6 月以上有期徒刑，較詐欺取財罪為 重）。又其二人多次共同非法執行醫療業務犯行，均屬同一 業務範圍內，為集合犯，僅論以包括之一罪（最高法院84年 度臺上字第1357號、83年度臺上字第4403號判決意旨參照） 。公訴意旨認其二人所犯各次詐欺取財既遂、未遂罪，應予 分論併罰，似未考量詐欺取財罪與非法執行醫療業務罪有想 像競合之裁判上一罪關係，而非法執行醫療業務罪本身具有
集合犯之包括之一罪關係，僅應成立非法執行醫療業務一罪 ，附此敘明。
㈣審酌被告陳麗英、洪紹隆均明知陳麗英未取得合格醫師資格 ，竟由上述不詳姓名成年男女前往醫院處所，宣稱陳麗英之 醫術精湛，將看診民眾騙往上址租屋處，由全然不懂醫療之 陳麗英診斷，隨意虛構診斷結果，擅自執行醫療業務，造成 被害人可能延誤治療時機之危險，另以薏仁粉、米仔麩及雞 精製成粉末，每罐製作成本僅約1 千元，而偽稱「鹿胎盤」 、「天山雪蓮」等珍貴中藥，每罐售價1 萬9 千元至3 萬8 千元，詐稱可改善被害人病情云云，利用被害人病急亂投醫 之心理，詐取如附表所示自3 萬2 千元至7 萬6 千元不等之 暴利，惡性實屬重大，非法執行醫療業務及行騙期間約3 月 之久，次數達10次之多，被告洪紹隆亦參與其中8 件犯行， 情節均非輕微；衡以被告陳麗英、洪紹隆前均無因犯罪科刑 之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院 醫訴卷第126-127 頁），素行尚可，陳麗英事後已返還被害 人劉李阿英（7 萬6 千元全數返還）、許盧玉霞（返還半數 即3 萬8 千元）、鄭木澧（3 萬2 千元全數返還）、吳張和 妹（3 萬8 千元全數返還）、葉郭秀鳳（5 萬元全數返還） ；吳日炎部分尚未返還，蔡吳錦桃部分未提出返還之證明（ 曾峰漳、蔣張秀、洪武長等人則均未購買），足認應有和解 誠意，犯罪後態度尚非惡劣，洪紹隆僅係依陳麗英指示載同 被害人返家取款或至金融機構領款，收取後均交予陳麗英， 復無證據證明其獲有報酬，參與之程度較低，被告二人教育 程度均為高職畢業，陳麗英現無工作、洪紹隆從事餐飲服務 之臨時工作，業據二人供陳在卷，並有受詢問人資料表在卷 可參（見警卷第1 、16頁、本院醫訴卷第110 頁），及二人 犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。
㈤另按被告洪紹隆行為後，刑法第74條業於98年6 月10日修正 公布，自同年9 月1 日施行。修正前刑法第74條第2 項第5 款規定：緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之「 公益團體、地方自治團體或社區」提供40小時以上240 小時 以下之義務勞務。修正後同款規定則將指定義務勞務對象範 圍擴大為「政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體」。而犯罪在新法施行前，新法施 行後，緩刑之宣告應適用新法之規定，無庸為新舊法比較（ 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告 洪紹隆前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述 前案紀錄表可稽，因年紀尚輕，思慮不周，且受其伯母即同
案被告陳麗英指示，參與之行為係駕車載同被害人返家取款 或至金融機構領款，收取款項後交予陳麗英，情節較屬輕微 ，經此偵查、審判及科刑判決之教訓後，當能知所警惕，應 無再犯之虞，允宜給予自新之機會，參以執行徒刑對於尚無 前科之青年，必將造成身心之不良影響，而受社會負面印象 烙印，不宜為此處遇，本院認上開對被告洪紹隆所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，另考量被告洪紹 隆因欠缺法紀觀念，以致觸法，為使其於緩刑期間保持良好 品行，導正偏差行為，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第 5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間 付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時 之義務勞務，及接受法治教育2 場次，以勵自新，並觀後效 。至於被告陳麗英部分，因所犯情節及惡性較重，不予宣告 緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第339 條第1 項、第3 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 姚水文
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 洪嘉慧
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬─────────────┬────┐
│編│ 被害人 │ 時間 │ 地點 │ 行為方式 │詐騙金額│
│號│ │ │ │ │(新臺幣)│
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│1 │曾峰漳 │98年3 月│義大醫院│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│ 0元 │
│ │曾謝秀英│中旬某日│門口 │之不詳姓名女子1 名及另名不│（未遂）│
│ │ │中午 │ │詳姓名成年男子將曾峰漳、曾│ │
│ │ │ │ │謝秀英夫婦騙往陳麗英位在高│ │
│ │ │ │ │雄市仁武區○○○街26之3 號│ │
│ │ │ │ │租屋處後，再由陳麗英透過檢│ │
│ │ │ │ │視曾謝秀英眼睛方式而為診斷│ │
│ │ │ │ │行為，並將其事先以薏仁粉、│ │
│ │ │ │ │米仔麩及雞精所製成之粉末，│ │
│ │ │ │ │偽稱為「鹿胎盤」，向曾峰漳│ │
│ │ │ │ │詐稱可改善曾謝秀英之病情，│ │
│ │ │ │ │需服用2 罐，每罐售價3 萬6 │ │
│ │ │ │ │千元，可由在場之洪紹隆駕車│ │
│ │ │ │ │載同曾峰漳返家取款云云，惟│ │
│ │ │ │ │因曾峰漳起疑不願購買而未遂│ │
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│2 │劉李阿英│98年3 月│高雄長庚│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│7萬6千元│
│ │ │間某下午│紀念醫院│之不詳姓名女子1 名及另名不│(已返還)│
│ │ │ │（下稱「│詳姓名成年男子，將劉李阿英│ │
│ │ │ │高雄長庚│騙往陳麗英上址租屋處，再由│ │
│ │ │ │醫院」）│陳麗英為劉李阿英透過把脈及│ │
│ │ │ │停車場外│檢視眼睛方式，佯稱劉李阿英│ │
│ │ │ │ │係因氣血不足致有腳痛之症狀│ │
│ │ │ │ │云云，而為診斷行為，並同以│ │
│ │ │ │ │上述粉末偽稱「鹿胎盤」，向│ │
│ │ │ │ │劉李阿英詐稱可改善病情，每│ │
│ │ │ │ │罐售價1 萬9 千元云云，致劉│ │
│ │ │ │ │李阿英信以為真，陷於錯誤而│ │
│ │ │ │ │購買4 罐，並由洪紹隆駕車載│ │
│ │ │ │ │同劉李阿英返家取款7 萬6 千│ │
│ │ │ │ │元交予洪紹隆。 │ │
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│3 │吳日炎 │98年3 月│高雄醫學│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│7萬6千元│
│ │王迎 │初某中午│大學附設│之不詳姓名女子1 名及另名不│(未返還)│
│ │ │ │中和紀念│詳姓名成年男子，將吳日炎、│ │
│ │ │ │醫院（下│王迎夫婦騙往陳麗英上址租屋│ │
│ │ │ │稱「高醫│處，再由陳麗英為吳日炎之妻│ │
│ │ │ │醫院」）│透過檢視眼睛並為吳日炎把脈│ │
│ │ │ │停車場 │方式而為診斷行為，同以上述│ │
│ │ │ │ │粉末偽稱「鹿胎盤」向吳日炎│ │
│ │ │ │ │詐稱可改善其妻王迎之病情，│ │
│ │ │ │ │3 罐合售7 萬6 千元云云，致│ │
│ │ │ │ │吳日炎信以為真，陷於錯誤而│ │
│ │ │ │ │購買3 罐，並由洪紹隆駕車載│ │
│ │ │ │ │同吳日炎前往銀行提款7 萬6 │ │
│ │ │ │ │千元交予洪紹隆。 │ │
├─┼────┼────┼────┼─────────────┼────┤
│4 │許盧玉霞│98年3 月│義大醫院│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│7萬6千元│
│ │ │10日某時│候診區 │之不詳姓名女子1 名及另名不│（已返還│
│ │ │ │ │詳姓名成年男子，將許盧玉霞│半數3 萬│
│ │ │ │ │騙往陳麗英上址租屋處，再由│8 千元）│
│ │ │ │ │陳麗英透過為許盧玉霞檢視眼│ │
│ │ │ │ │睛而為診斷行為，同以上述粉│ │
│ │ │ │ │末偽稱「鹿胎盤」，向許盧玉│ │
│ │ │ │ │霞詐稱可改善病情云云，致許│ │
│ │ │ │ │盧玉霞信以為真，陷於錯誤而│ │
│ │ │ │ │購買4 罐合計7 萬6 千元，並│ │
│ │ │ │ │由洪紹隆駕車載同許盧玉霞返│ │
│ │ │ │ │家取款7 萬6 千元交予洪紹隆│ │
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│5 │ 鄭木澧 │98年4 月│高醫醫院│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│3萬2千元│
│ │（原名：│22日某時│領藥處 │之不詳姓名女子1 名及另名不│(已返還)│
│ │鄭莉蓁）│ │ │詳姓名成年男子，將許盧玉霞│ │
│ │ │ │ │騙往陳麗英上址租屋處，再由│ │
│ │ │ │ │陳麗英透過為鄭木澧檢視眼睛│ │
│ │ │ │ │方式，佯稱鄭木澧因更年期及│ │
│ │ │ │ │敗腎致有腰酸背痛症狀云云，│ │
│ │ │ │ │而為診斷行為，並同以上述粉│ │
│ │ │ │ │末偽稱「鹿胎盤」，向鄭木澧│ │
│ │ │ │ │詐稱可改善病情云云，致鄭木│ │
│ │ │ │ │澧信以為真，陷於錯誤而購買│ │
│ │ │ │ │2 罐合計3 萬8 千元，並由洪│ │
│ │ │ │ │紹隆駕車載同鄭木澧前往郵局│ │
│ │ │ │ │提款，經鄭木澧向洪紹隆殺價│ │
│ │ │ │ │，洪紹隆以電話請示陳麗英後│ │
│ │ │ │ │，以3 萬2 千元成交，鄭木澧│ │
│ │ │ │ │並交付3 萬2 千元予洪紹隆。│ │
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│6 │蔡吳錦桃│98年4 月│高雄長庚│由綽號「月仔姑」或「姊仔」│3萬8千元│
│ │ │13日上午│醫院機車│之不詳姓名女子1 名及另名不│（未提出│
│ │ │10時許 │停車場內│詳姓名成年男子，將蔡吳錦桃│已返還之│
│ │ │ │ │騙往陳麗英上址租屋處，再由│證明) │
│ │ │ │ │陳麗英透過為蔡吳錦桃檢視眼│ │
│ │ │ │ │睛之方式，佯稱蔡吳錦桃有糖│ │
│ │ │ │ │尿病、高血壓及敗腎跡象，致│ │
│ │ │ │ │有腰酸背痛症狀云云，而為診│ │
│ │ │ │ │斷行為，並同以上述粉末偽稱│ │
│ │ │ │ │「鹿胎盤」，向蔡吳錦桃詐稱│ │
│ │ │ │ │可改善病情云云，致蔡吳錦桃│ │
│ │ │ │ │信以為真，陷於錯誤，而購買│ │
│ │ │ │ │2 罐合計3 萬8 千元，並由洪│ │
│ │ │ │ │紹隆駕車尾隨蔡吳錦桃所騎機│ │
│ │ │ │ │車返家取款3 萬8 千元交予洪│ │