臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第735號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金好
被 告 張小紅
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第49
95號），本院判決如下：
主 文
陳金好共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯普通賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌參拾貳張、東南西北骰子壹顆、骰子拾貳顆、檢視大牌( 天九牌) 拾張、賭資新臺幣貳仟壹佰元及抽頭金新臺幣壹仟元，均沒收之。
張小紅共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌參拾貳張、東南西北骰子壹顆、骰子拾貳顆、檢視大牌( 天九牌) 拾張、賭資新臺幣貳仟壹佰元及抽頭金新臺幣壹仟元，均沒收之。
事 實
一、陳金好前因賭博案件，經本院以民國99年度審簡字第846 號 判決判處有期徒刑3 月確定，於99年6 月24日易科罰金執行 完畢。詎仍不知悔改，竟基於賭博之犯意，並與張小紅共同 基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自100 年1 月29日起至1 月30日16時55分許為警查獲時止，由張小 紅提供其承租位於高雄市○○區○○街93巷16號1 樓住處為 賭博場所，並提供天九牌等賭具、在門口負責開門，陳金好 則擔任現場主持人、觀看現場狀況，2 人共同以上述方式聚 集不特定之人在上址賭博財物並從中抽頭營利。賭博方式為 由4 名持天九紙牌之賭客輪流作莊，莊家與其餘3 名持牌之 賭客以手持2 張天九紙牌之點數比較大小以定輸贏，其餘未 持牌之賭客亦可插花押注，陳金好、張小紅則向莊家每16把 收取新台幣（下同）100 元抽頭金，二天一共抽得6,000 元 ，由陳金好、張小紅分別分得2,000 元及4,000 元，均用於 購買食物、香煙等予賭客取用後，剩餘抽頭金歸己所有。嗣 於100 年1 月30日16時55分許，為警在上址查獲陳金好、簡 忠安、林福麒、黃聰白以天九牌賭博財物，陳麗紅、何力欽 、林文文、吳瑞華（簡忠安等人均經檢察官以100 年度偵字 第12210 號為不起訴處分）在旁押注，並當場扣得天九牌32 張、東南西北骰子1 顆、骰子12顆、檢視大牌( 天九牌) 10 張等當場賭博之器具及賭資2,100 元、抽頭金1,000 元等在 賭檯之財物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、被告陳金好部分：
（一）同案被告張小紅警詢筆錄部分：按被告以外之人，於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定 有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據 ，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為 有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符 合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得 作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。本件被告陳金好認證人即同案被告張 小紅之陳述（包含警詢筆錄）之陳述無證據能力（見本院 審易卷第22頁第8 行），且因證人張小紅前開警詢中之陳 述，核與審判中之證述均大致相符，是依前開說明，證人 張小紅於警詢中之陳述，就被告陳金好而言，並無傳聞證 據例外之情形，應無證據能力。此時，當以證人張小紅於 審判中之證述作為證據。
（二）同案被告張小紅偵訊筆錄部分：按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所 提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述
不具證據能力。同案被告張小紅為被告陳金好以外之人， 其於偵查中之陳述部分，既經具結；且經檢察官聲請到庭 接受詰問，已賦予被告陳金好反對詰問之機會，是依前開 說明，並參以同案被告張小紅於偵查中之陳述，並無證據 證明顯有不可信之情形，應有證據能力。
（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 本件所援引之其他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證 據部分，部分因被告陳金好同意有證據能力；被告陳金好 （除前開同意有證據能力外之其餘傳聞證據）及檢察官均 表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院易字 卷第28頁背面第10行、第29頁第9 行至第31頁第1 行）， 本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事， 且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能 力。
二、被告張小紅部分：
本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據 部分，因被告陳小紅均表示同意作為證據使用，且檢察官亦 均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審易 卷第22頁第11行，本院易字卷第29頁第9 行至第31頁第1 行 ），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事 ，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實之理由及所憑證據：
一、訊據被告張小紅對於上開犯罪事實；及被告陳金好對於上開 賭博犯行部分均於本院審理時坦白承認（本院易字卷第23頁 第4 行、第31頁倒數第2 行），核與證人即賭客簡忠安、林 福麒、黃聰白、陳麗紅、何力欽、林文文及吳瑞華於警詢時 之證述內容（詳下述）大致相符。此外，並有高雄市政府警 察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據及現場照片等（警卷第23頁至第25頁反面、第34頁至第35 頁）在卷可稽。是被告陳金好、張小紅之上揭自白核與事實 相符，此部分事證明確，犯行堪以認定。
二、訊據被告陳金好否認有何圖利聚眾賭博及意圖營利供給賭博 場所之犯行，辯稱：伊只是一般賭客，不是負責人，去張小
紅家只是單純要去消遣一下，泡茶的一群人吆喝去的，都是 他們自己來的，未與張小紅聚眾賭博等語。經查：關於本件 提供賭場及聚眾賭博之情形，證人即同案被告張小紅於本院 審理時證稱：100 年1 月30日下午5 時55分許，在伊承租位 於高雄市○○區○○街93巷16號1 樓住處，為警查獲賭博， 該場所是被告陳金好提議要賭博，要伊提供，是被告陳金好 原先和6 、7 個朋友在上開住處之對面泡茶，向伊表示過年 期間要熱鬧一下，要去伊之上開住處玩玩，被告陳金好並向 伊表示可以分到一點錢買東西吃，賭具是被告陳金好跟伊講 ，伊才去買，以供賭博之用，是從100 年1 月29日開始玩； 玩16把後，莊家抽100 元給主持人，總共抽得6,000 元，其 中4,000 元由伊拿去買菜煮給賭客吃，另2,000 元由被告陳 金好拿去買煙、飲料給賭客，買剩的錢，伊除了自己留著， 也會分給陳金好，因為被告陳金好有幫忙買煙等，也會幫忙 在賭客聚集的房間觀看，賭博的人後來有再增加，上開租屋 處一般人打開就可以進去，沒有上鎖，不需要按門鈴（本院 易字卷第23頁背面第13行至第24頁倒數第6 行、第24頁背面 第17行至第25頁倒數第3 行、第25頁背面倒數第10行至第26 頁第9 行、第26頁第17行至背面倒數第5行 、第27頁第10行 、第27頁背面第13行、第22行、第28頁第8 行、第21行）等 語。另關於現場狀況及賭博之方式，參以證人簡忠安、林福 麒、黃聰白、陳麗紅、何力欽、林文文及吳瑞華於警詢時均 證稱：100 年1 月30日當天，有多人在高雄市○○區○○街 93巷16號1 樓賭博，被告陳金好是現場主持人，屋主是被告 陳小紅，在現場負責開門，賭博方式為，一桌共4 人持牌把 玩，每次每人捉牌2 支，比點數大小，點數大的人為贏家， 沒持牌的人在旁可任意下注，金額最多可下注500 元，莊家 輪流做，玩16次後，莊家抽100 元給負責人即被告陳金好等 語（警卷第5 頁背面至第7 頁、第9 頁背面至第11頁、第19 頁至第20頁背面、第12頁倒數第4 行、第14頁背面倒數第4 行、第17頁倒數第4 行、第21頁背面倒數第5 行）。觀諸證 人張小紅上開證述，可知被告陳金好所分得之抽頭金除購買 食物、香煙予賭客取用外，其餘均歸己所有，確有營利抽頭 之行為，亦有在場觀看賭場之控制現場行為；而上開場地雖 非被告陳金好所提供，卻係其向被告張小紅提議，在被告張 小紅同意下，始提供其上開租屋處以供賭場之用，並由被告 張小紅購買天九排等賭博器具，再由被告陳金好邀集一同泡 茶之朋友，前往上開地點賭博，且參與賭博之人數有再增加 。再參諸上開證人即賭客簡忠安、林福麒、黃聰白、陳麗紅 、何力欽、林文文及吳瑞華之證述，除供出參與現場賭博之
行為外，均明確供出被告陳金好係現場之主持人，且有收取 抽頭金之行為，更可證上開賭客均為被告陳金好所邀集，始 前往上開地點賭博財物。綜上，本院認被告張小紅圖利聚眾 賭博及提供賭場之行為，被告陳金好除有犯意聯絡外，亦有 不可或缺之分擔行為，被告陳金好自應論以此部分犯行之共 同正犯。又被告陳金好雖以上詞置辯，然其所辯與上開證人 之證詞顯不相符，且該等證人既與被告陳金好熟識，方聚集 於上開處所內賭博，彼此感情間應無仇隙，自無誣陷被告陳 金好之必要，是被告陳金好之上揭辯詞，洵非足採。三、綜上，被告張小紅、陳金好之上揭犯行，事證已臻明確，且 該2人犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪、科刑
一、核被告張小紅所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；被告陳金好所為，係 犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同法第268 條前段之 圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告2 人間就刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段 之圖利聚眾賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號、95年度台上字第4686號判決意旨可資參照）。查被告陳 金好自100 年1 月29日起至100 年1 月30日16時55分許為警 查獲時止，所為賭博犯行；以及被告陳金好、張小紅2 人自 100 年1 月29日起至100 年1 月30日16時55分許為警查獲時 止，所為圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，本質上 均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上 所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，各應認僅成立一 罪。又被告陳金好、張小紅所犯共同意圖營利供給賭博場所 罪、意圖營利聚眾賭博罪間，均係基於一意圖營利聚眾賭博 之犯意，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行 為，其一行為而觸犯上述2 罪名，均為想像競合犯，應各依 刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷 。被告陳金好所犯賭博及意圖營利聚眾賭博2 罪間，犯意不
同，行為各異，應予分論併罰。又被告陳金好有上述所載之 前科紀錄，於99年6 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（係指意圖營利聚眾賭 博罪部分），為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
二、爰審酌被告2 人意圖營利，提供上開場所供人賭博，不僅助 長民眾之僥倖心理，且影響社會正常經濟活動，妨害善良風 俗，被告陳金好甚至親身參與賭博，復審酌渠等犯後態度， 及其經營賭場期間、規模及從中抽頭所獲取之利益等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌上開狀況後，分別諭 知如主文所示易科罰金之折算標準，另就被告陳金好科處罰 金部分，亦審酌上開狀況，諭知如主文所示易服勞役之折算 標準。
三、末扣案之天九牌32張、東南西北骰子1 顆、骰子12顆、檢視 大牌( 天九牌) 10張、賭資2,100 元及抽頭金1,000 元，分 別為當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否， 均應依刑法第266 條第2 項及共同正犯共同負責之法理宣告 沒收。上開賭博之器具雖同屬被告2 人因本件圖利聚眾賭博 罪所用或預備之物，然已依刑法第266 條第2 項沒收，不再 依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 謝文嵐
法 官 郭任昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 葉玉芬
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。