臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2076號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 董育廷
選任辯護人 吳麗珠律師
許惠珠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院99年度訴字第702 號中華民國99年10月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17928 號、第
28908 號、98年度毒偵字第5276號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董育廷前因違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品未遂罪 等案件，經法院判處應執行刑有期徒刑10年11月確定（不構 成累犯），詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有及販 賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於 民國98年6 月4 日上午10時9 分許，以其持用而非其所有之 門號0000000000號行動電話（該門號行動電話係周屏洋所申 請），撥打宋文麗所持用之0000000000號行動電話，宋文麗 於電話中向董育廷表明欲向其購買第一級毒品海洛因，董育 廷即於電話中應允販售並備貨。嗣於同年月7 日凌晨1 時27 分許，宋文麗撥打上開電話聯絡董育廷，雙方約定交易地點 為高雄市文化中心後門附近之統一超商，董育廷旋即依約前 往，並與宋文麗見面談妥第一級毒品海洛因之交易數量為8 分之1 錢（起訴書及原判決均誤載為4 分之1 錢），交易價 格為新台幣（下同）1 萬元後，宋文麗當場交付價金1 萬元 予董育廷，董育廷亦當場交付8 分之1 錢之第一級毒品海洛 因予宋文麗。嗣於同年月11日晚上8 時30分許（起訴書誤載 為同年月12日20時許），在高雄市○○區○○路與重立路口 之超商前，董育廷因形跡可疑遭警攔查，董育廷即出示其偽 造之「楊順旭」身分證及駕照予員警而行使之，並冒用「楊 順旭」之名義，在員警製作之98年6 月11日22時調查筆錄、 自願性同意搜索筆錄上偽造「楊順旭」署名、指印各2 枚， 足生損害於犯罪偵審機關偵查刑事犯罪之正確性及楊順旭本 人（偽造文書部分經原審判處罪刑後，經董育廷於本院審理 中撤回上訴而告確定）。嗣於翌（12）日15時許，為警察覺 有異而識破，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人宋文麗於警詢中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別情 況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定， 例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或 事後串謀、以及警詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於 自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳 述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特 別情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上 開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判 決意旨參照）。
㈡證人宋文麗於警詢時證稱有向被告董育廷購買海洛因，惟於 原審審理時改稱係與被告董育廷合資購買海洛因，是證人宋 文麗警詢及原審之證述，即有前後不符之情形。經查，證人 宋文麗於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方 式為之，員警係因自證人宋文麗住處查獲海洛因，始予以調 查訊問，觀諸筆錄之內容，就渠等交易毒品之時間、地點、 價格等項，均係證人宋文麗主動提及，並非員警事先指述， 而由證人宋文麗被動回答「是」與「否」；另就警詢筆錄製 作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事 訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌 證人宋文麗於警詢陳述之時間（98年6 月12日），較接近案 發時間（98年6 月7 日），記憶自較清晰，而於原審之陳述 時間係99年7 月13日，距離案發時間已逾1 年，記憶自較模 糊。而該警詢筆錄內容，係經證人宋文麗閱覽後簽名、捺印 ，表示無訛，且確認係其於自由意識下所為之陳述，是證人 宋文麗於警詢中所為之陳述，係其當下直覺之陳述，且對於 案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認證
人宋文麗於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。參以證人 宋文麗於警詢時所為證述內容，與其於98年7 月29日偵查中 具結證述之內容，亦相一致，益徵其於警詢時之陳述應具有 任意性。是證人宋文麗於警詢中所為與原審審理時不符之陳 述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證 明被告董育廷犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性 ，應認證人宋文麗於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159 條 之2 之情形，而有證據能力。
二、證人宋文麗於98年7月29日偵查中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人宋文麗於98年7 月29日偵查中，經檢察官以證人之身分 具結而為陳述，而被告董育廷及其辯護人，並未提及檢察官 在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不 可信之情況，依前述說明，證人宋文麗於98年7 月29日偵查 中之陳述自具有證據能力。
三、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告董育廷及辯護人於本院準備程序及審 判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無
意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第62至63頁、第21 4 至215 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官 、被告董育廷及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能 力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分（即販賣第一級毒品部分）：
一、訊據上訴人即被告董育廷（下稱被告）矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品海洛 因給宋文麗，是與宋文麗一起合資向他人購買第一級毒品海 洛因云云。經查：
㈠被告於98年6 月4 日上午10時9 分許，以其持用之門號0000 000000號行動電話，撥打宋文麗持用之0000000000號行動電 話，宋文麗於電話中向被告表明欲購買第一級毒品海洛因， 被告即於電話中應允販售並備貨，再於同年6 月7 日凌晨1 時27分許，由宋文麗撥打上開電話聯絡被告，雙方約定交易 地點為高雄市文化中心後門附近之統一超商，被告依約前往 ，並與宋文麗見面談妥第一級毒品海洛因之交易數量為8 分 之1 錢，交易價格為1 萬元後，宋文麗當場交付價金1 萬元 予被告，被告亦當場交付8 分之1 錢之第一級毒品海洛因予 宋文麗等情，業據證人宋文麗於警詢時證稱：我遭警方所查 扣之海洛因，係於98年6 月7 日在高雄市文化中心後門，向 綽號「大之」之董姓男子（指認照片確認綽號「大之」之董 姓男子即係被告董育廷）所購買等語（見98年度偵字第1792 8 號卷第11至14頁）；於98年7 月29日偵訊時證稱：伊是直 接打電話給被告約見面，數量多少則在見面時再跟被告講， 被告就會當場給伊海洛因，伊也當場交錢給被告；98年6 月 7 日伊打電話給被告聯絡交易毒品的事，約在文化中心後門 集合，這次伊是向被告購買1 萬元之海洛因，單位是半錢的 一半再一半（即8 分之1 錢）等語明確（見98年度偵字第17 928 號卷第114 頁）；並有上開被告與證人宋文麗聯絡毒品 交易之通訊監察光碟在卷可資佐證（見98年度偵字第17928 號卷第205 頁證物袋）。
㈡被告雖辯稱：伊係與宋文麗一起合資向綽號「阿富」之人購 買第一級毒品海洛因，伊並無販賣海洛因予宋文麗云云。惟 查，證人宋文麗於上開警詢及98年7 月29日偵訊時，已明確 證稱係撥打電話與被告聯絡，向被告購買海洛因，並未提及 有何向「阿富」之人合資購買第一級毒品之隻字片語，已難 認被告所辯可採。又98年6 月4 日上午10時9 分許及同年98 年6 月7 日凌晨1 時27分許，證人宋文麗所持用之門號0000 000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000 號 行
動電話之通話內容，經原審當庭播放通訊監察光碟勘驗結果 ，確有如下之對話內容（見原審訴字卷第61頁反面至62頁） ：
⑴98年6 月4 日10:09 由門號0000000000號行動電話撥給門 號0000000000號行動電話之通話內容：（全程台語發音） 男：你們在哪？我們要過去找你阿。
女：現在嗎？
男：嘿阿。
女：找我什麼事情？
男：你什麼人啊？
女：我草苺（國語）啦，你打錯了喔。
男：打錯了，你內行的。
女：啊，對了，要跟你講，很濕啦，吸的溼答答的。 男：這批都沒有了，最後一次。
女：這就同樣的就上次那種。
男：對啊，同樣的上次那種。
女：算便宜一點啦。
男：沒有啦，那很貴耶，我才分1 千元而已，不會騙你啦 ，真的啦。
⑵98年6 月7 日01:27 由門號0000000000號行動電話撥給門 號0000000000號行動電話之通話內容： 女：你現在在剛剛跟我老公講的那邊嗎？
男：沒有啦，我現在要去文化中心那邊。
女：你要去哪裡?
男：去文化中心那裡集合。
女：那我們要去哪裡找你？
男：文化中心那裡
女：我們要下高速公路了。
男：要下高速公路了喔，那你下那個…。
女：下地獄，哈哈哈。
男：下文化中心後面那邊等好不好?
女：哪邊？
男：文化中心後門。
上開通話內容均係證人宋文麗與被告之對話乙節，業據證人 宋文麗於原審及本院審理中證述明確（見原審訴字卷第74頁 、本院卷第218 至219 頁），亦據被告於原審及本院審理中 自承在卷（見原審訴字卷第62頁反面、本院第228 頁）。又 依上開通話內容觀之，於第一通電話中，證人宋文麗係直接 向被告表明要「很濕的」、「吸的濕答答的」（均係指第一 級毒品海洛因之暗語），並要被告算便宜一點，被告聽聞後
亦直接回答因該物很貴，伊僅分1 千元，表明拒絕宋文麗講 價之意；於第二通電話中，證人宋文麗向被告詢問時，亦由 被告直接回答決定交易地點，且被告與證人宋文麗於電話中 均無談及共同出資之個人出資額、向第三者購買之數量、被 告購得後如何轉交等細節，顯見該等毒品海洛因係在被告之 掌控中，始能直接與欲購毒之證人宋文麗商談毒品種類、價 格等交易細節甚明，是證人宋文麗於上開警詢及98年7 月29 日偵訊中所為證述情節，核與事實相符，自堪採信。 ㈢證人宋文麗雖於原審審理中證稱：98年6 月7 日伊拿1 萬元 給被告，與被告合資向「阿富」購買第一級毒品海洛因云云 ：復於本院審理時證稱：伊係與被告合資購買毒品海洛因云 云。然查，證人宋文麗就與被告約定合資購買之過程，證稱 ：伊本身不認識被告說的「阿富」，也不知道被告跟別人拿 海洛因之代價，錢越多東西越多，但多少錢伊不知道等語（ 見原審訴字卷第77頁反面），均未明確約定個人出資額、向 第三者購買之數量、如何驗重分裝等情，顯與一般合資購買 毒品之交易常情有所違悖。又證人宋文麗證稱：當時伊沒有 看到有人拿東西給被告，也沒有看到被告拿錢給別人，伊只 是在被告車旁等被告拿毒品回來等語（見原審訴字卷第74頁 反面），證人宋文麗既未親自見聞被告向他人拿取毒品海洛 因之過程，自無法佐證被告上開辯詞為真，由此，益徵證人 宋文麗於原審及本院審理時之證述，顯係事後迴護被告之詞 ，不足採信。
㈣再佐以證人宋文麗與被告並無仇怨糾紛，其於98年7 月29日 偵查中，並經具結後始為上開與警詢相同之證述，證人宋文 麗當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹 圄之動機及必要。由此，益徵證人宋文麗於警詢、98年7 月 29日偵查中所為證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳 述，憑信性甚高，相較於其於原審及本院審理中所述，可能 受到外力及人情之干擾，堪認其於警詢及98年7 月29日偵查 中之證詞，洵與事實相符而可採信。另證人宋文麗於98年7 月29日偵查中明確證稱，其向被告購買第一級毒品海洛因之 數量係半錢的一半再一半（即8 分之1 錢），足認證人宋文 麗向被告購買海洛因之數量係8 分之1 錢無訛，起訴書及原 判決均記載本案毒品交易數量為4 分之1 錢，顯係誤載，應 予更正。
㈤證人李俊豪於原審審理時雖亦附和被告上開辯詞，證稱：被 告係與證人宋文麗合資向阿富購買毒品海洛因云云。然查， 依其證稱：伊沒有看到阿富這個人，被告與阿富在電話中聯 繫之細節伊不清楚，伊沒有聽到被告與宋文麗要合資要購買
多少毒品等語（見原審訴字卷第65頁），顯見其對被告與宋 文麗合資向「阿富」購買毒品之諸多細節，均未親自見聞而 無法清楚證述，自難據其上開證詞而為有利於被告之認定。 ㈥證人江自強於本院審理時雖亦附和被告上開辯詞，證稱：被 告係與證人宋文麗合資向阿富購買毒品海洛因云云。然查， 證人江自強於本案案發（98年6 月7 日）4 日後之98年6 月 11日警詢時，業已明確證稱：我不知道女友宋文麗的海洛因 是向何人購買的等語（見98年度偵字第17928 號卷第18至19 頁），足認其於本案案發（98年6 月7 日）約1 年9 個月後 之100 年3 月4 日本院審理時改稱：98年6 月7 日凌晨我與 女友宋文麗去高雄市文化中心，因為我們與被告約好要向綽 號阿富的人拿毒品，我們出資1 萬元，他出資1 萬元，當天 去的時候我沒有下車，我把錢拿給宋文麗，她把錢拿到被告 那裡，另外有一個年輕人，拿毒品給被告，被告再把毒品交 給宋文麗，我當時在駕駛座，我是從車內後視鏡看到的云云 （見本院卷第10 7至108 頁），顯係事後迴護被告之飾詞， 顯與事實不符，不足憑採。
㈦證人宋文麗於98年6 月10日下午6 時許，在高雄縣大寮鄉（ 改制後為高雄市大寮區，惟以下仍稱高雄縣大寮鄉○○○路 16 3之7 號5 樓租處，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同 年月11 日 下午4 時30分許，經警在宋文麗上開租處執行搜 索，扣得宋文麗持有第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.26 0 公克、驗後淨重0.254 公克），並採集宋文麗尿液送驗， 結果呈現嗎啡陽性反應，宋文麗因而涉犯施用第一級毒品罪 等情，業經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3000號判處 有期處刑11月，並將扣案之海洛因1 包（驗前淨重0. 260公 克、驗後淨重0.254 公克）宣告沒收銷燬，宋文麗不服該判 決提起上訴，經本院以98年度上訴字第1549號駁回上訴確定 等情，有上開2 份判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第195 至204 頁）。由此，益足以佐 證證人宋文麗確有向被告購買第一級毒品海洛因無訛。 ㈧邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能
性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一 概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一。衡諸一般常情，被告與證人 宋文麗僅係一般之朋友關係，尚非屬密友或至親關係，倘無 利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償 交付、轉讓予證人宋文麗之理。從而，被告將第一級毒品海 洛因交付予證人宋文麗，確有從中賺取差額利潤以牟利之意 圖，洵堪認定。
㈨被告及辯護人雖辯稱：本案是因為警方告知證人宋文麗，若 供出毒品來源可以減刑，且若供述伊係向被告購買毒品，就 不會移送伊違反毒品危害防制條例之犯行，以此等行為利誘 證人宋文麗，故證人宋文麗始會證述向被告購買毒品云云。 惟查：
⒈按犯第4 條第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。警方將上開規定依法告知證 人宋文麗，除係偵查犯罪手段之合法行使外，更係保障證人 宋文麗之合法權益，不能遽指為警方之非法利誘行為。 ⒉警方於98年6 月11日下午4 時30分許，在高雄縣大寮鄉○○ 路163 之7 號5 樓查獲證人宋文麗，扣得宋文麗持有第一級 毒品海洛因1 包（驗前淨重0.260 公克、驗後淨重0.254 公 克），並採集宋文麗尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，宋 文麗因涉犯施用第一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以98年 度審訴字第3000號判處有期處刑11月，並將扣案之海洛因1 包（驗前淨重0. 260公克、驗後淨重0.254 公克）宣告沒收 銷燬，宋文麗不服該判決提起上訴，經本院以98年度上訴字 第1549號駁回上訴確定等情，業如上述。嗣宋文麗於98年6 月11日遭警查獲後，仍有多起違反毒品危害防制條例之犯行 ，遭警方移送檢察官偵辦，並遭檢察官提起公訴，茲析述如 次：
⑴宋文麗涉嫌於98年9 月10日17時許回溯96小時內之某時，分 別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次 ，涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一 、二級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98 年10月26日以98年度毒偵字第5964號、第6294號提起公訴。 ⑵宋文麗涉嫌於98年間，多次販賣第二級毒品甲基安非他命給 顏福氣、陳福成等人，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官於99年1 月6 日以98年度偵字第27081 號、第27493 號、
98年度毒偵字第5965號提起公訴，復於100 年4 月22日以10 0 年度蒞追字第10號追加起訴。
⑶宋文麗涉嫌自99年5 月間起，與陳銀泰、謝群寧、江自強及 綽號「豆奶」之人，共同製造第二級毒品甲基安非他命，涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪嫌， 業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年12月20日以99年 度偵字第19606 號、第19896 號、第22574 號、第32184 號 提起公訴。
⑷宋文麗涉嫌於99年6 月7 日某時，分別施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，涉犯毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌，業經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年8 月16日以99年度毒 偵字第4456號提起公訴。
⒊宋文麗上開多起違反毒品危害防制條例案件，遭警方移送檢 察官偵辦，並遭檢察官提起公訴等情，除有上開各該案號之 起訴書、追加起訴書附於本院卷可稽外，並有高雄市政府警 察局刑警大隊100 年5 月10日高市警刑大偵十五字第100001 8101號函檢附高雄市政府警察局左營分局98年11月5 日高市 警左分偵字第0980024752號刑事案件移送書及臺灣高等法院 被告刑案紀錄表各1 份附卷可憑（見本院卷第150 至153 頁 、第198 至204 頁）。
⒋綜上，足認被告及辯護人上開辯稱：本案是因為警方告知證 人宋文麗，若供出毒品來源可以減刑，且若供述伊係向被告 購買毒品，就不會移送伊違反毒品危害防制條例之犯行，以 此等行為利誘證人宋文麗，故證人宋文麗始會證述向被告購 買毒品云云，洵屬無據，不足憑採。
㈩綜上所述，被告基於營利之意圖，販賣毒品海洛因予證人宋 文麗之事證已臻明確，被告上開所辯，均屬事後卸責之詞， 不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、毒品危害防制條例業於98年5 月5 日經立法院三讀修正，總 統於98年5 月20日公布，於同年5 月22日生效施行（司法院 98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函示，修正之毒 品危害防制條例應依中央法規標準法第13條規定，自公布日 起算至第3 日起發生效力）。本案被告販賣第一級毒品海洛 因之時間係在98年6 月7 日，業已在毒品危害防制條例修正 施行之後，是本案自應逕行適用修正後之毒品危害防制條例 相關規定予以論處，而無新舊法之比較適用問題。三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其販賣第一級
毒品而持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。本件被告販賣之海洛因數量僅1 包 （8 分之1 錢），販售價格為1 萬元，足見被告於本案販賣 海洛因之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重 大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣 毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情 節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重， 過於嚴苛，是其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最 低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，且依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59 條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其 刑。
四、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項、刑法第11條、第59條等規定，審酌被告 明知第一級毒品海洛因對人體之危害甚大，竟販售圖利，助 長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅 ，且其曾因違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品未遂罪 等案件，經法院判處並定應執行刑為有期徒刑10年11月確定 （不構成累犯），有刑案紀錄表在卷可稽，仍不知警惕，再 為本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，及其犯後否認犯行， 暨其販賣毒品次數為1 次、金額為1 萬元等一切情狀，因而 量處有期徒刑15年4 月。並就沒收部分說明：⒈扣案如附表 編號1 所示之香菸1 支，經送驗結果，確含第一級毒品海洛 因，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙在卷可 稽（見98年度偵字第17928 號卷第177 頁），係查獲之第一 級毒品，又被告供承係以將海洛因摻入香菸中吸食之方式施
用第一級毒品，且查獲當日被告並未有毒品交易之行為，復 無證據證明上開含有海洛因成分之香菸1 支與被告販賣第一 級毒品之犯行有關，爰於被告施用第一級毒品罪刑項下，依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷毀。 ⒉被告販賣毒品所得1 萬元，係其犯本罪所得財物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。⒊扣案如附表編號4 、5 所示之行動電話2 支，雖均為被告所有，然並非本件持 以聯絡販賣毒品犯罪之工具，且查無證據證明係供本件犯罪 所用之物；扣案如附表編號3 所示現金20萬元，係被告為警 查獲當日攜帶之現金，惟查獲當日被告並未有販賣第一級毒 品之犯行，亦查無證據證明與被告本件販賣毒品之犯行有關 ，爰均不予宣告沒收。⒋被告用以聯絡本件毒品交易之門號 0000000000號行動電話1 支，被告否認為其所有（經本院查 詢結果，該門號行動電話係周屏洋所申請，並非被告所申請 ，此有亞太行動資料查詢表1 紙附於本院卷第85頁可稽）， 復未扣案，確無積極證據證明係被告所有，亦不予宣告沒收 。⒌至扣案如附表編號2 所示之FM2 藥丸6 顆（驗後淨重1. 115 公克），經送驗後固檢出第三級毒品氟硝西泮成分，然 因無正當理由擅自持有第三級毒品及其沒入銷燬部分，均屬 行政罰之範疇，應由檢察官另行處理。經核原判決認事用法 均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認此部分犯罪， 而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。叄、無罪部分（即轉讓第一級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因業經公告列為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，猶基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於98年5 月19日19時許，在高雄縣大寮 鄉○○路163 之7 號5 樓宋文麗租屋處，無償轉讓第一級毒 品海洛因予宋文麗施用。因認被告此部分涉犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能
達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按 犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑，為93年1 月9 日修正施行毒品危害防制條例 第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之 不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳 述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源 之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得 作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源 之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信陳述為真實者，方得為有 罪之認定（最高法院99年度台上字第3642號判決意旨參照） 。
三、訊據被告堅決否認有此部分之轉讓第一級毒品海洛因犯行， 辯稱：伊並未於上開時、地，轉讓第一級毒品海洛因予宋文 麗等語。經查：
㈠公訴意旨認被告涉犯此部分轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人 宋文麗之證詞為唯一論據。經查：
⒈證人宋文麗固於98年7 月29日、99年1 月7 日檢察官偵訊、 99年7 月13日原審審理及100 年7 月1 日本院審理時證稱： 98年5 月19日那天，被告剛好到伊大寮之租屋處坐，被告免 費招待伊吸食海洛因，沒有向伊收錢云云（見98年度偵字第 17928 號卷第115 頁、第192 頁，原審訴字卷第73頁，本院 卷第220 頁）。
⒉然證人宋文麗於98年6 月12日警詢時證稱：伊曾向被告購買 過2 次毒品，第一次是在98年5 月19日19時左右，地點在高 雄縣大寮鄉○○路163 號之7 號5 樓我租屋處，我以8000元 向被告購買1 錢的安非他命云云（見98年度偵字第17928 號 卷第11至12頁）；另於98年7 月29日檢察官偵訊時證稱：我 於98年5 月19日在高雄縣大寮鄉○○路163 號之7 號5 樓租 屋處，向被告買過1 次海洛因云云（見98年度偵字第17928 號卷第114 頁）。
⒊證人宋文麗就被告於98年5 月19日在高雄縣大寮鄉○○路16 3 號之7 號5 樓之行為，究係販賣第一級毒品海洛因？或係 販賣第二級毒品甲基安非他命？抑或係轉讓第一級毒品海洛 因？等節，前後供述不一，且互為矛盾，顯有重大瑕疵。職 是，證人宋文麗上開有重大瑕疵之證述情節，自難遽採為被 告被訴轉讓第一級毒品犯行之不利認定。
㈡證人江自強固於100 年3 月4 日本院審理時證稱：98年5 月 19日那天，被告到我們租屋處坐，他有捲一支含有海洛因粉 末的香菸給宋文麗吸食，沒有向宋文麗收錢云云（見本院卷 第111 頁）；然嗣後又證稱：這件事是宋文麗跟伊說的等語 （見本院卷第112 頁）。由此，足認證人江自強並未親眼目 睹被告是否有轉讓海洛因給宋文麗此一情節，則其上開證述 內容，即無從為有利或不利於被告之認定。
㈢倘依公訴意旨所述，被告係於98年5 月19日19時許，在高雄 縣大寮鄉○○路163 之7 號5 樓宋文麗租屋處，無償轉讓第 一級毒品海洛因予宋文麗施用，則98年5 月19日19時許，被 告所持用門號0000000000號行動電話之通話基地台位置，應 是在該址附近，始符常情。然查，依被告所持用門號000000 0000號行動電話之通聯紀錄顯示，其於98年5 月19日18時36 分42秒之通話基地台位置，是在高雄市鼓山區○○○路223 至237 號12樓屋突第1 層；其於98年5 月19日19時06分00秒 之通話基地台位置，是在高雄市鼓山區○○○路534 號11樓 樓頂；其於98年5 月19日19時35分13秒之通話基地台位置， 是在高雄市苓雅區○○○路22號12樓樓頂等情，有被告持用 門號0000000000號行動電話之通聯紀錄表1 份在卷可稽（見 98年度偵字第17928 號卷第92頁）。案發當時被告所持用門