臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1685號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張家堯
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件
，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第896 號中華民國99年7 月
30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵
緝字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張家堯共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、張家堯明知大陸地區人民非經臺灣地區主管機關許可，不得 進入臺灣地區，竟與年籍姓名不詳綽號「智哥」之成年男子 （下稱「智哥」），共同意圖營利，基於使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「智哥」所屬集團以每月新 臺幣（下同）30,000元為代價，作為張家堯與陳熠平辦理假 結婚使陳熠平來臺之報酬。張家堯遂於民國93年11月22日至 大陸地區浙江省溫州市與陳熠平辦理結婚登記，取得大陸地 區結婚公證書，經送往財團法人海峽交流基金會（下稱海基 會）認證後，再由張家堯於93年12月1 日持上揭結婚公證書 、海基會認證書等文件，向內政部警政署入出境管理局（現 已改制為內政部入出國及移民署；下稱移民署）以配偶來臺 探親為由，申請陳熠平入境來臺，經移民署承辦人員實質審 核後，未能發現上開假結婚之事實，而於94年4 月20日誤予 核定陳熠平准許入境，使陳熠平得以於94年7 月11日入境來 臺。嗣張家堯為應付管區員警之戶口查察，其復與「志哥」 、陳熠平基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先於 94年7 月26日前往高雄市鹽埕區戶政事務所，填具結婚登記 申請書向戶政機關申辦結婚登記，使該戶政事務所不知情之 承辦人員將張家堯與陳熠平結婚之不實事項，登載於職務上 所掌管之公文書即戶籍資料上，並據以核發配偶欄登記為陳 熠平之戶口名簿及戶籍謄本，張家堯取得上揭戶口名簿及戶 籍謄本後，於94年8 月間因管區員警依規定實施戶口查察， 張家堯遂提出上揭戶口名簿及戶籍謄本供管區員警查察，而 行使該戶口名簿及戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍 登記管理及管區員警戶口查察之正確性。嗣因陳熠平於95年 1 月25日，在高雄市新興區○○○路240 號11樓「愛的賓館
」賣淫被警方查獲遭遣送出境，另於97年4 月4 日22時45分 許，在臺灣桃園機場第一航廈移民署入境驗證櫃檯處，持偽 造南韓護照欲非法入境臺灣，遭移民署人員查獲移送臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官提起公訴，經陳熠平在臺灣桃園地 方法院審理中供述首次來臺係以與張家堯辦理假結婚方式為 之，始悉上情。
二、案經案經臺灣桃園地方法院法官告發暨行政院海岸巡防總局 北部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據）， 其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦 業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 、被告及辯護人於原審、檢察官及辯護人於本院審理中表示 意見，其等均已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論 終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有 證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不 宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，已經被告張家堯於原審法院審理中坦承不諱 ，並經證人陳熠平於臺灣桃園地方法院審理時證述明確（見 行政院海岸巡防署北部地區巡防局卷第115 頁至120 頁、第 123 頁至129 頁），此外，並有中華人民共和國浙江省溫州 市結婚證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行申請書、陳熠 平入出境資料連結作業、高雄市鹽埕區戶政事務所99年3 月 16日高市鹽戶區第0990000777號函暨所附中華人民共和國浙 江省溫州市鹿城處公證處結婚登記公證書、海基會證明書及 結婚登記申請書等相關資料、被告戶籍謄本、高雄市前金區 97年6 月6 日高市金戶字第0970001764號函暨所附被告戶籍 資料各1 份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵 緝字第94號卷〈下稱偵卷〉第49頁至第56頁；警卷第17頁、 第52頁、第53頁、第68頁、第136 頁、第137 頁），足認被
告上開自白與事實相符，堪為認定事實之依據。是被告上揭 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、新舊法律之比較：
被告為本件犯行後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公 布，並自95年7 月1 日起施行，又刑法施行法增訂第1 條之 1 ，亦於95年6 月14日修正公布，同年7 月1 日起施行。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，最高法院95年度第8 次刑庭會議著有決議可資參照。經 查：
㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為， 皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰 謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行 」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是 修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正 （最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照），比較新 舊法之規定，以修正後之新法較有利於被告。
㈡又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名」之牽連犯之規定，經修正刪除，亦即修正後之刑法， 已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形。所犯之數罪，應按其 具體情形論罪。查被告所為使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪及行使使公務員登載不實文書罪，其行為、時間屬個別 獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定， 因以牽連犯之規定處斷，僅論以1 罪；如適用修正後之規定 ，則應分論併罰；此部分比較新舊法，以修正前刑法較有利 於被告。
㈢臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之法定刑為 「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又刑法第216 條、 第214 條之行使使公務員登載不實文書罪之法定刑為3 年以 下有期徒刑、拘役或科銀元500 元以下罰金。而關於罰金刑 最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，及依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1 元即新臺幣3 元；依修正後刑法第33條第5 款規定，最低額
則為新臺幣1,000 元。從而，經比較結果，應以行為時法即 修正前刑法規定對被告較為有利。
㈣綜合比較上開有利不利結果，以修正前刑法規定之罰金刑最 低度刑較低、並以刑法修正前之犯行部分得適用修正前牽連 犯之規定，對於被告較為有利，是對被告所為之各該於修法 前之犯行，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，全部適用上 揭修正前刑法規定處斷。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又 不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明 文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處 罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺 灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進 入為限（最高法院90年度臺上字第3180號、92年度臺上字第 40 號 判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女 在臺灣地區設有戶籍者，固得依大陸地區人民進入臺灣地區 許可辦法相關規定申請進入臺灣地區探親，惟查本件被告為 使大陸地區人民陳熠平得依據上開規定入境臺灣地區，被告 與之無結婚合意仍辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結 婚，任由大陸女子陳熠平以探親為由申請來臺，藉以規避我 國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法 手段使大陸地區人民進入臺灣。故核被告所為，係犯刑法第 216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪及違反臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。查本案 被告張家堯充任大陸地區人民陳熠平之人頭配偶，因此取得 2 個月代價即60,000元，已據被告於原審法院審理時供陳在 卷（見原審法院99年度審訴字第1383號卷第19頁），而刑法 上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖，本件人頭丈 夫即被告既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來 台，人頭丈夫與人蛇集團間，顯有犯意聯絡及行為分擔，自 構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖 營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，（臺灣高等法院 暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第30號參考），檢察 官起訴，認被告係涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第1 項之單純使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，尚 有未洽。起訴所引應適用之法條，爰予變更。被告上揭所犯 使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所 吸收，不另論罪；公訴意旨雖未起訴行使公文書登載不實罪 部分，惟此部分與上揭起訴之使公文書登載不實罪有罪部分
，有實質上一罪關係，本院自得依法併予審酌。另被告與「 智哥」之成年男子間就上開所犯意圖營利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯行，及被告與「智哥」、陳熠平間就上 開所犯行使使公務員登載不實文書之犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區罪及行使使公務員登載不實文書 2 罪間，有修法前方法目的之牽連關係，應從較重之意圖營 利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按被告係涉犯臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利，使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪，已如前述。原判決認係犯臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告為圖小利，以假結婚為手段，使大陸地區人民 非法入境臺灣，致我國境管制益增查核困難，影響國家安全 與社會治安，惟犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，暨被告犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 。又被告所為本案犯行，其犯罪時間在96年4 月24日之減刑 基準日以前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯條例第 2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外 情形；又按上揭減刑條例第5 條不得減刑之情形，按其法條 文義，應限於該條例施行前發布通緝，施行後始緝獲到案者 （最高法院97年度臺非字第185 號判決、97年度臺非字第25 9 號判決參照），是查，本案被告前雖經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官傳拘未到，於98年8 月3 日發布通緝，而於99 年1 月7 日緝獲到案等情，有臺灣高雄地方法院檢察署98年 8 月3 日雄檢惠偵宿緝字第4247號通緝書、內政部警政署航 空警察局通緝案件移送書、調查筆錄、臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官訊問筆錄訊問各1 份在卷可按（見偵卷第3 頁至 第7 頁、第189 頁），是就上情而言，本件被告係於上開減 刑條例施行之後始遭發布通緝，並於減刑條例施行之後始經 緝獲到案，則觀之上開規定及最高法院之見解，自均應無同 條例第5 條不得減刑規定之適用；從而，爰依中華民國九十 六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，臺灣地區與大陸地區
人民關係條例第79條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第214 條、第216 條，修正前刑法第28條、第55條後段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 石家禎
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、2 項：違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。