臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 高清男
送達代收人 陳姮君
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
陶德斌律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院99年度選訴字第5 號中華民國100年3月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第23號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高清男部分撤銷。
高清男共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權肆年，扣案之賄賂新臺幣叁萬肆仟伍佰元、記事紙陸張，及未扣案之賄賂新臺幣叁仟伍佰元，均沒收。
事 實
一、高清男係前高雄縣議會議長許福森長期支持者，其為使不知 情之高雄縣市合併後所舉辦高雄市第一屆市議員選舉（訂於 民國99年11月27日投摽）第三選區市議員參選人許福森順利 當選，基於投票賄選之單一犯意，先後接續於99年9 月19日 高雄市岡山區淹水前某日晚間6 、7 時許及同年月下旬某日 早上10時許，前往黃國男鄰長位於高雄市○○區○○里○○ 路133 號住處，與黃國男2 人共同基於對有投票權人交付賄 賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，分別接續將新臺幣 （下同）28,000元、12,000元交予黃國男，責由黃國男對於 附表一所示編號1 至22號杜永文等22名於合併後高雄市市議 員選舉中具有投票權之人，以每票500 元乘以各戶籍之總投 票人口數之數額交付賄選金錢，並約受賄者於99年11月27日 投票支持市議員候選人許福森。黃國男於收受前開賄款之後 ，遂接續分別於附表一編號1 至17所示時間、地點，各交付 附表一編號1 至17之金額予有投票權之人（包含杜永文及鄭 陳玉櫻2 人），並約其支持合併後高雄市市議員候選人許福 森；另並將部分賄款交付予與其具有投票行賄犯意聯絡之杜 永文、鄭陳玉櫻2 人，委託杜永文將該賄款接續轉交具有投 票權人王圓及吳志偉2 戶共7 票合計3,500 元（如附表一編 號18、19），及委託鄭陳玉櫻接續轉交具有投票權人燕曾錦 妹、吳明慧、藍秀英3 戶共6 票合計3,500 元（如附表一編 號20至22號），約其支持市議員候選人許福森。杜永文及鄭
陳玉櫻乃分別於附表一編號18至22所示時、地，接續交付不 等金額之賄款予前開具有投票權之人，並約其等屆時應支持 合併後高雄市市議員候選人許福森（關於黃國男、杜永文、 鄭陳玉櫻等人所犯投票交付賄賂罪部分，均經原審判刑確定 ）。而附表一「收賄人」欄所示之人均明知許福森已經登記 為市議員侯選人，黃國男等人所交付之金錢係賄選之對價， 除附表一編號5 何張富美將賄款500 元當場退還外（何張富 美業經檢察官不起訴處分），其餘之人仍基於受賄之意思予 以收受（附表一「收賄人」欄其中編號1 、2 所示之杜永文 、鄭陳玉櫻所犯投票受賄罪部分，業經原審判刑確定；編號 3 、4 、6 至22「受賄人」欄所示黃金葉等人所涉投票受賄 部分另經檢察官為緩起訴處分確定）。嗣經警方於99年10月 17日前往黃國男上開住處搜索，查扣黃國男所有供行賄用其 上記載投票行賄對象住處門號、票數之數字記事紙6 張，及 與本件犯罪無關之市議員侯選人許福森便條紙12本、市議員 侯選人陸淑美便條紙1 本、市議員侯選人盧謝珊珊便條紙1 本；另於高清男之子高儒任同意下，在高清男之高雄市○○ 區○○路3 號住處查扣許福森競選總部成立大會邀請函1 張 、高雄市議員侯選人許福森競選總部成立大會第1 次籌備會 議程序表等物。再經警方循線傳喚如附表一「收賄人」欄所 示之人到案說明，渠等於偵查中亦將受賄或受託行賄之金錢 （除編號5 何張富美於黃國男行賄之際，當場退還拒收致未 扣款外，其餘詳如附表一所示）交出，合計扣得行、受賄款 現金36,500元（其中30,500元係受賄人所收賄款【包括附表 一編號1 、2 杜永水、鄭陳玉櫻收賄各1,000 元部分，此部 分業經原審於渠2 人所犯投票收賄罪中沒收】；其餘6,000 元係在編號1 杜永水處扣得受託預備供買票行賄用之賄款） （黃國男處尚有3,500 元供預備或行賄之賄款未扣案），而 查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項 亦有明文規定；另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必
要者，得為證據，同法第159 條之2同著有明文。二、被告高清男及其辯護人主張證人即原審同案被告黃國男警詢 中之證述屬審判外之陳述，不具有證據能力云云；經查，該 證人黃國男既經原審於審判期日傳喚到庭命其具結並行交互 詰問程序，且查其於警詢中之證述無符合前開刑事訴訟法第 159 條之2 規定之例外情況，參諸前揭條文意旨，自應以其 於原審審判期日經具結及行交互詰問程序之證詞較為可採， 故本院認證人黃國男於警詢中之證述應無證據能力。次按現 行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐 行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於 偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而 檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令 之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信 性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張 其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障 之情形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」之情況，係指其 不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查 程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言( 最高法院98年度台上字第2904號、96年度台上字 第5684號判決意旨參照) 。被告高清男及其辯護人雖於原審 認證人即共同被告黃國男於偵查中具結之證述為審判外陳述 ，應無證據能力，惟查證人黃國男就被告高清男犯行部分， 於檢察官面前具結所為之證述，查無積極證據顯示檢察官在 偵查時有不法取供之情形，又綜合其做成證述之各項外部情 狀，亦無何證據顯示該證述有顯不可信之情況，被告及其辯 護人復未能提出證人黃國男於偵查中具結證述之事實有何顯 不可信之情況，揆諸前揭說明，應認上開證人於偵查中之證 述具有證據能力。
三、其餘本判決所列之被告以外之外於審判外之供述或非供述證 據，經被告、辯護人及檢察官就其證據能力均表示無意見， 且於本院言詞辯論終結前均未就上開證據之證據能力聲明異 議，是本院審酌該等書面、言詞證據作成時之情況，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，自 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊之被告高清男坦承支持市議員候選人許福森，曾於市議員 選舉日前到過鄰長黃國男住處找過黃國男情事，雖矢口否認 有與黃國男共同對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定 行使之犯行，辯稱：伊沒有先後交付賄款共40,000元給黃國
男作為買票之用，伊在99年9 月間有去過黃國男家裡2 次， 第一次是談土地的事，第二次因里長蔡登溪將於農曆8 月8 日新屋入厝，伊於入厝前幾天送賀匾在里長家，剛好黃國男 約里長去他家坐，伊也隨里長一起去黃國男家；伊在99年10 月17日黃國男遭搜索及約談時，里長蔡登溪的兒子有來找伊 ，他說他的父親跟鄰長黃國男都被叫去訊問，伊基於關心的 立場，才會到地檢署關心云云。
二、經查：
㈠許福森為99年11月27日投票高雄縣市合併後第一屆議員選舉 第3 選區市議員候選人，附表一編號1 至22「收賄人」欄所 示之杜永水等22人均屬於99年11月27日高雄縣市合併後第一 屆市議員選舉中具有投票權之人，又原審同案被告黃國男、 杜永文、鄭陳玉櫻分別於附表一所示時、地，以每票500 元 乘以各戶籍之總投票人口數之數額，交付如附表一所示之賄 款予該等具有投票權之人，並約其應支持市議員候選人許福 森（無證據證明許福森知情或參與），嗣經警方循線傳喚如 附表一「收賄人」欄所示之人到案說明，渠等於偵查中亦將 受賄或受託行賄之金錢（除編號5 何張富美於黃國男行賄之 際，當場退還致未扣款外，其餘詳如附表一所示）交出，合 計扣得行、受賄款現金36,500元一節，迭據證人黃國男於偵 查、原審以及證人杜永文、鄭陳玉櫻2 人分別於警詢、偵訊 及原審中供陳不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局鳳警移刑 字第09900047924 號卷【下稱警㈠卷】第27至31頁、第41至 46頁，臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第23號卷【下 稱偵㈠卷】第57至68頁，原審卷第41至48頁) ，渠等所陳述 之交付時間、地點、金額等核與證人即附表一編號3 至22之 「收賄人」欄所示之黃金葉等人所述情節均大致相符（見警 ㈠卷第48至53頁、第61至74頁、第80至83頁、第90至98頁、 第105 至108 頁、第114 至117 頁、第11 9至121 頁、第12 7 至136 頁、第144 至149 頁、第164 至173 頁、第178 至 180 頁、第187 至189 頁、第197 至201 頁、第208 至219 頁、第226 至228 頁、第235 至237 頁、第244 至248 頁、 第253 至257 頁、第263 至265 頁，偵㈠卷第92至94頁、第 139 至147 頁、第97至98頁、第361 至363 頁、第153 至15 6 頁、第108 至109 頁、第240 至242 頁、第319 至322 頁 、第295 至296 頁、第350 至351 頁、第255 至258 頁、第 397 至398 頁、第308 至310 頁、第228 至230 頁、第345 至348 頁、第331 至334 頁、第267 至269 頁、第271 至27 6 頁），並為被告高清男於本院中所不爭執（本院卷第37頁 ），此外，復有99年10月17日對蔡登溪、黃國男、杜永文、
鄭陳玉櫻、高清男、吳明慧、何萬成、陳秀蓮、高清男、黃 文濱等人搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、99年10月19日對 黃金葉、黃正宗、夏雲虎、蘇原章、莊鄧寶玉、蔡坤宗、陳 敏訓、賀文敏、杜永文、吳志偉、劉美麗等人搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、相關證人指認之相片影像資料、杜永文 指認黃國男提供買票記載之門牌號碼及票數便條紙影本6 張 、高雄市○○區○○里○○路107 號（里長服務處）及133 號（鄰長黃國男家）現場照片共6 張及扣案之市議員侯選人 許福森便條紙12本、記載投票行賄對象住處號碼及票數之數 字記事紙6 張、市議員侯選人陸淑美便條紙1 本、市議員侯 選人盧謝珊珊便條紙1 本、許福森競選總部成立大會邀請函 1 張、高雄市議員侯選人許福森競選總部成立大會第1 次籌 備會議程序表、扣案贓款、高雄市選舉委員會100 年7 月5 日高市選一字第1000001000號函、檢察官緩起訴處分書等在 卷可佐（見警㈠卷第6 至10頁、第19至22頁、第32至40頁、 第47頁、第54至58頁、第60頁、第66頁、第75至78頁、第84 至86頁、第99至10 4頁、第109 至111 頁、第122 至124 頁 、第138 至141 頁、第143 頁、第150 至158 頁、第160 至 163 頁、第174 至176 頁、第182 至184 頁、第186 頁、第 191 至194 頁、第196 頁、第202 至207 頁、第220 至224 頁、第229 至233 頁、第238 至243 頁、第249 至250 頁、 第258 至259 頁、第266 頁、第269 至277 頁，高雄市政府 警察局鳳山分局鳳警偵移字第09900048531 號卷【下稱警㈡ 卷】第12至13頁、第17至31頁，偵㈠卷第55頁、第86至87頁 、第118 至121 頁、第127 至131 頁、第244 至247 頁、第 253 頁、第302 至306 頁、第329 頁、第339 至343 頁、第 265 頁，臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第28號卷【 下稱偵㈡卷】第11至20頁、第26至27頁、第37至47頁，臺灣 高雄地方法院檢察署99年度選偵字第72號卷【下稱偵㈢卷】 第65至67頁、第71至76頁、第77至82頁、本院卷第56至73頁 、第97頁至102 頁），是此部分事實，洵堪認定。 ㈡被告高清男分別於99年9 月19日高雄市岡山區凡那比颱風造 成淹水前某日晚間6 、7 時許，及同年月下旬即颱風造成淹 水後某日上午10時許，前往證人黃國男位於高雄市○○區○ ○里○○路133 號住處，分別交付28,000元及12,000元予黃 國男，推由黃國男對於附表一所示編號1 至22號杜永文等22 名具有投票權之人，以每票500 元乘以各戶籍之總投票人口 數之數額交付賄選金錢，並約渠等於99年11月27日投票支持 市議員候選人之許福森等情，業據證人即原審同案被告黃國 男於偵查及原審審理中證稱：被告高清男總共拿40,000元給
伊要伊幫忙買票投票支持許福森，第一次是凡那比颱風前拿 28,000元，第二次是颱風過後拿12,000元，高清男拿這些錢 給伊的時候，說這些錢是要買票用的，有說要幫許福森買票 ，先前就認識高清男，他是白米里清水寺的副主委，家中經 營雜貨店等語綦詳（見偵㈠卷第57至65頁，原審卷第43至45 頁、第120 至128 頁) ，另佐以證人即黃國男之女兒黃玉霜 於偵查中具結證稱：（檢察官問：99年10月17日查獲當天， 你為何與高清男電話連絡近20通，有何意見？）檢警搜索當 天，高清男就打電話來留他的電話，可以方便其連絡高清男 ，因為伊有聽母親說父親處理賄款之事，伊父親被查獲時， 伊當然要請高清男出面幫忙，所以伊才打電話求救，高清男 跟伊說他會處理，後來伊父親打電話說要辦理交保，伊再打 電話給高清男，高清男說要一起來，伊等人到地檢署時，高 清男就在地檢署了等語（見偵㈠卷第400 頁) ，復徵諸附表 二被告高清男所使用之門號0000000000號手機之通聯紀錄顯 示，其於99年10月17日上午11時58分44秒以及同日下午1 時 22分52秒許，即以其手機撥打被告黃國男家中電話00-00000 00號2 次（詳見警㈡卷第21至22頁），其後復自同日下午2 時51分54秒許至晚間6 時9 分28秒許，分別以其手機與黃國 男之女兒黃玉霜所持用之0000000000號行動電話有多達9 次 之通聯紀錄（見警㈡卷第17至27頁) ，此核與證人黃玉霜證 述被告高清男先打電話來留他的聯絡電話，之後黃玉霜即打 電話向其求救之情相符，衡諸常情，若被告高清男與本案毫 無任何關係，當無於其他共犯遭查獲之時，即如此積極聯絡 處理之必要；再者，證人黃國男既供稱其於99年9 月當時， 已經3 、4 年沒工作，靠兒子養他，還有一些保險金等語（ 見原審卷第122 頁），衡情依其經濟能力狀況，應無自行出 資為與其並無特殊交情之許福森買票之可能；參以警方人員 於99年10月17日傍晚奉檢察官之命，前往被告高清男住處執 行傳喚高清男未遇其人，經電話通知被告高清男返家，其雖 復以已在回家路上，但經警方久候無著一事，為證人謝博文 於偵查中結證明確（見偵㈡卷第7 、8 頁），及被告高清男 坦承其經營雜貨店，擔任白米里清水寺副主委，與擔任鄰長 之黃國男認識，許福森是其選區的議員候選人，他的形象及 服務都不錯，均會支持他等情（見原審聲押卷第5 至9 頁） 。綜合上述各情，及前開㈠之佐證，足見證人即原審共同被 告黃國男證述被告高清男第一次於99年9 月19日凡那比颱風 前曾拿28,000元，第二次颱風過後又拿12,000元，計拿40,0 00元賄款給伊要伊幫忙買票投票支持許福森等情，應屬非虛 ，堪值採信，被告高清男與黃國男間，確有對有投票權人交
付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡甚明。 ㈢被告高清男雖辯稱伊在99年9月間有去過黃國男家裡2次，第 一次是談土地的事，第二次是伊剛好在里長蔡登溪家，黃國 男約里長去他家坐，伊也一起去，伊並沒有交付賄款給黃國 男云云；惟查，據證人即高雄市岡山區前白米里里長蔡登溪 於原審審理中具結後指稱：伊在99年8 月份因黃國男親家母 的朋友說要買白米里附近靠路旁的土地，伊就請高清男注意 是否有人想要賣這附近的土地，後來伊有看到一塊土地要賣 ，就跟高清男說，但事後是他們自己去聯絡，結果如何伊不 清楚；另99年9 月15日( 即農曆8 月8 日) 前某日，伊因新 居落成，高清男代表清水寺送匾額到伊家，後來黃國男家裡 的人過來約伊去他家吃筍子，伊就跟高清男一起過去，當時 在場的人有伊、高清男、黃國男、黃國男的太太及其娘家的 人，吃筍的時間是在9 月19日颱風之前等語（見原審卷第12 9 至135 頁）；又證人即原審同案被告黃國男於原審審理中 證稱：高清男第一次拿賄款來這次，順便跟伊講土地的事情 ，里長蔡登溪沒有一起過來，99年農曆8 月8 日前幾天，蔡 登溪買房簽約，伊剛好到田裡割筍子，煮完筍子之後，伊就 邀請蔡登溪來吃筍子，高清男剛好在蔡登溪家，所以也一起 邀請他，當天還有伊的大舅子也在場，這次是單純的吃筍， 與賄選案無關等語( 見原審卷第135 頁) ；徵諸前開相關證 人之證詞，縱認定被告高清男曾與里長蔡登溪至被告黃國男 家中吃筍子乙節屬實，然根據證人即原審同案被告黃國男證 稱此次是單純吃筍，與賄選案無關，伊所稱高清男來家中2 次是指與賄選有關係的這2 次等語；證人蔡登溪亦證稱：吃 筍那次當時高清男並沒有拉黃國男去旁邊說話等語( 見原審 卷第132 頁) ，再依當時現場尚有其他不相干人等在場以及 賄款之交付通常均在極隱秘之情況下進行等情觀之，被告高 清男自無可能在當時眾目睽睽之下，毫無顧忌的將賄款交付 給黃國男，又查諸證人黃國男歷次證述內容，亦均未曾提及 被告高清男交付賄款與吃筍子有何關聯，亦未曾述及里長蔡 登溪於交付賄款時有在現場，再者，證人黃國男所述被告高 清男第2 次交付12,000元賄款之時間係在99年9 月19日颱風 過後，且係被告高清男自己1 人至伊家中轉交給伊等語( 見 原審卷第127 頁) ，而觀被告高清男與證人蔡登溪共同前往 被告黃國男家中吃筍之事，經渠等供述互核均確認係在99年 9 月19日颱風未發生之前( 見原審卷第133 頁) ，足見本次 吃筍子時間應與交付賄款時間不同，而與本件賄選案無任何 關聯；又雖證人黃國男於原審證述時一開始並未提到吃筍子 的事情，然因其與本件賄選案件無關，而原審係就收受賄款
事項予以訊問，故證人未主動提及該次在家宴請被告高清男 吃筍之事亦合乎常情，且該事件係屬日常小事，距離審判時 間復已達半年之久，且與本次賄選案件無干，倘非經特別提 醒以喚起其記憶，自難強求證人對於此種日常小事皆能記憶 深刻且鉅細靡遺的主動交代明確，是難以僅憑此節即遽謂證 人黃國男所述證言不實在；承上，被告高清男提出其曾與蔡 登溪一起到被告黃國男家中之辯詞，即與證人黃國男指稱交 付賄款之情節無涉，而無礙本院認定其有交付賄款予黃國男 之事實。至於有關談土地的部分，證人蔡登溪既指稱其事後 並未繼續參與，則證人黃國男證述高清男第一次交付賄款時 順便跟他講土地的事情，即與證人蔡登溪所言並無矛盾，而 可採信為真，且談土地與交付賄款兩事本可同時進行，故被 告高清男空言辯稱其係找黃國男談土地的事情，並未交付賄 款云云，即與其犯行之成立與否無涉，故其辯詞難以據為有 利之認定。
㈣被告高清男雖復以其於99年10月17日因里長蔡登溪兒子來找 伊，說他的父親跟鄰長都被檢察官傳去訊問，伊基於關心的 立場，才會到高雄地檢署關心等語置辯。然查，被告高清男 於原審100 年1 月4 日行準備程序時供稱：是伊於99年10月 17日自己去里長家了解情況，鄰長（即黃國男）家的人沒有 來找伊，伊也沒有去過黃國男的家，鄰長與里長被搜索當天 伊從來都沒有見過黃國男的女兒或其他家人等語（見原審卷 第72頁），此與其於原審審判程序中改稱：99年10月17日當 天是蔡登溪的兒子蔡傑一來找伊，說他家被搜索，他爸爸被 帶走，伊就趕快去蔡登溪家，後來得知鄰長黃國男也被帶走 ，因鄰長黃國男家剛好跟里長蔡登溪家在同一條路上，就自 己跑到黃國男家中，留下伊的手機號碼給黃國男的女兒，告 訴她有事情再連絡（見原審卷第150 至151 頁）等語顯有矛 盾扞格之處，若如被告高清男所述，其僅係單純基於朋友幫 助立場而到場關心，則於原審訊問之初大可據實陳述，而無 隱瞞保留之必要，然其竟供稱未曾見過被告黃國男之女兒及 其他家人云云，顯見其係為逃避刑責，急於撇清關係，始於 準備程序中為此等供述，而其直至原審行交互詰問之後，為 求與證人蔡傑一之證詞相符，乃改口陳稱是其主動去找證人 黃國男的女兒並留下聯絡電話，故被告高清男前開辯詞，已 非無疑；又被告高清男所使用之0000000000號行動電話，於 99年10月17日上午11時58分44秒即與證人黃國男家中00-000 0000號電話連繫，已如前述，而證人即里長蔡登溪家中遭搜 索結束時間為同日中午12時10分許，此與被告高清男辯稱係 蔡登溪之子到他家告知遭搜索一事後，伊才主動到證人黃國
男家中並留下聯絡方式之情亦有不符；況查，被告高清男既 供稱伊平常不會跟證人黃國男聯絡，證人黃國男也沒有伊的 手機號碼，且伊除開雜貨店及擔任清水寺副主委之外，並無 擔任其他職務，也沒有參與過任何人的選務工作等語（見原 審卷第148 至149 頁），則其為何於證人黃國男及里長蔡登 溪遭搜索之際，主動積極前往關心，並留下行動電話以供證 人黃國男女兒聯絡，已足啟人疑竇，且被告高清男住處亦查 扣有許福森競選總部成立大會邀請函1 張、高雄市議員侯選 人許福森競選總部成立大會第1 次籌備會議程序表等選舉相 關物品，顯見被告高清男辯稱其未曾關心許福森選務工作之 辯詞，尚難盡信。綜上各節，被告高清男顯與本案賄選有直 接關聯並參與其內，方會在其他原審共同被告黃國男遭查獲 當時，即刻前往現場關心了解情況，並留下自己的電話以供 聯絡，被告高清男辯稱其僅係因愛管閒事，才會前往關心云 云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
三、綜上，被告高清男所辯伊沒有先後交付賄款共40,000元給黃 國男供作買票之用云云，要係卸責之詞，不足採信，本件被 告高清男上開犯行，事證明確，自應依法論科。參、論罪科刑：
一、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第 144條及公職人員選 舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項 為刑法第 144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應 優先適用公職人員選舉罷免法；又按對有投票權人交付賄賂 或不正利益罪，不以收受賄賂或其他不正利益者確已承諾， 或進而為一定投票權之行使或不行使為必要，僅須行賄者已 實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對其交付之 目的已然認識，具有受賄意思並已收受時，即足成立（最高 法院96年度台上字第1133號判決要旨參照）。另按刑法於民 國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯 規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免 刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之 方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次 投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連 續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均 相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係 以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人 主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一 法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得
依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數 罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5 次刑事庭 會議決議參照）。而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時 、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態 樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同 一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596 號判決意旨參照）。本件被告高清男提供金錢交由黃國男共 同為上開犯行，係對同一選舉，為同一候選人當選，而為之 多數行求、交付賄款賄選之舉動，其時間係於附表一所示相 當接近之時日，行賄之地區均係在岡山區○○里○○路之聚 落內為之，且本於單一之犯意持續進行，應認被告高清男主 觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一社 會法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得依接續犯 論以包括之一罪。準此，核被告高清男上開所為，係犯公職 人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。被告高清男就 上開全部犯行與黃國男間；就附表一編號18、19犯行與黃國 男、杜永文間；就就附表一編號20至22犯行與黃國男、鄭陳 玉櫻間，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（ 最高法院77年台上字第2135號判例參照）。二、原審認被告高清男罪證明確，據以論處其罪刑，固非無見； 惟查：㈠行為人先後多次向有投票權之人，行求、期約或交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行 使，而犯公職人員選舉罷免法第99條第1 之投票行賄罪，應 如何論罪之問題，業經最高法院99年度第5 次刑事庭會議決 議：「苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別 起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。」，係採接續 犯說，而不採集合犯說。本件被告高清男所為，係依接續犯 論以包括之一罪，而犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之 交付賄賂罪，已如前述，原判決逕依集合犯論處同一罪名， 自有未合。㈡再按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定： 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒 收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務 沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論 是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自
由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因 收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之 賄賂應依同法條第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應 依刑法第143 條第2 項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄 罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒 收。惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經 檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法 第253 條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯 既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第 143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依同法第253 條或第253 條之1為 不 起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯 罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告 沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得 之物，必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣 告沒收，係採相對義務沒收主義，與刑法第38條第1 項第2 、3 款及第3 項規定之內容相仿，而與前揭公職人員選舉罷 免法第99條第3 項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，範 圍並不相同。且該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則 檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權 。若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於 上述單獨聲請沒收規定之要件而未獲准宣告沒收，則法院自 仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票 行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收 ，始符立法本旨（最高法院99年度台上字第5835號、100 年 度台上字第982 號判決意旨參照）。查扣案如附表一「收賄 人」欄所示之人渠等查扣之現金合計36,500元，其中6,000 元係杜永文受託預備供行賄之賄款（指附表一編號1 查扣款 之一部分），其餘30,500元係被告高清男透過共犯黃國男等 所交付之賄賂（包括附表一編號1 、2 業經原審判決杜永文 、鄭陳玉櫻受賄罪刑併沒收之各1,000 元，及編號3 、4 、 6 至22查扣賄賂28,500元），而上開在附表一編號3 、4 、 6 至22所查扣計28,500元，因附表一編號3 、4 、6 至22「 收賄人」欄所示之人渠等所涉投票受賄罪部分，業經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官於99年11月24日以99年度選偵字第 23、72號緩起訴處分，緩起訴期間2 年，經職權再議發回後 ，再經同署檢察官於100 年1 月31日緩起訴處分，緩起訴期 間2 年確定，有該等緩起訴處分在卷可查（見偵㈠卷第407- 409 頁、本院卷第97頁至103 頁），復因該緩起訴期間尚未
期滿，檢察官並未依上開規定單獨聲請宣告沒收（本院卷第 104 頁），則該扣案28,500元賄款，法院仍應依公職人員選 舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之 賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，乃原審未查明檢 察官是否已依刑事訴訟法第259 條之1 規定單獨聲請法院上 開賄賂宣告沒收，遽謂受賄者所收受之賄賂，均應依刑法第 14 3條第2 項規定於所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵 ，而未依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，於被告高 清男所犯投票交付賄賂罪之本案予以宣告沒收，同有未洽。 被告高清男上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被 告高清男部分撤銷改判。
三、量刑與沒收
㈠本院審酌被告高清男為使其支持之市議員候選人許福森當選 ，漠視政府掃蕩賄選、澄清選風之政策，猶透過共犯對多數 有投票權人交付賄賂而約以投票權為一定行使，嚴重破壞選 舉之公正、公平及純潔性，所為實不可取，其犯罪之動機、 目的，本身為初中學歷，犯後否認犯行，未見悔意，惟念其 前並無犯罪紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷為憑），素行尚可等一切情狀，爰仍量處有期徒刑3 年 10月，暨依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項及刑法第37 條規定，宣告褫奪公權4 年。至檢察官固具體求處有期徒刑 4 年6 月，惟本院審酌被告高清男接續行賄之對象、金額， 及對公益所生之危害，並衡及其素行等上開情狀，認本件前 開量處之刑，應較適當，附此敘明。
㈡依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，乃採義務沒收 主義，故苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不 問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 。查本件在附表一編號3 、4 、6 至22所查扣計28,500元， 因附表一編號3 、4 、6 至22「收賄人」欄所示之人渠等所 涉投票受賄罪部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩 起訴處分確定，復因該緩起訴期間尚未期滿，檢察官並未依 規定單獨聲請宣告沒收等情，已如前述（見四之㈡），是以 此扣案28,500元，既經共犯黃國男、杜永文、鄭陳玉櫻等因 賄選目的而分別交付予有投票權人即附表一編號3 、4 、6 至22「收賄人」欄所示之證人收受，揆諸前開意旨，及共同 正犯責任共同原則，自應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定於本案被告高清男所犯投票交付賄賂罪予以宣告沒收 。又在共犯杜永文（附表一編號1 ）住處扣案之賄款7,000 元，除其戶內2 票共1,000 元之賄款外，其餘6,000 元則係
共犯杜永文尚未交付之賄賂，爰就此扣案6,000 元部分依共 同正犯責任共同原則及公職人員選舉罷免法第99條第3 項規 定，亦應在被告高清男所犯交付賄賂罪刑項下宣告沒收；至 就前述共犯杜永文住處扣得之現金1,000 元部分，以及共犯 鄭陳玉櫻（附表一編號2 ）住處扣得之現金1,000 元部分， 業經原審於渠2 人所犯有投票權人收受賄賂罪項下宣告沒收 確定，有判決書可按，即不得再於本件被告高清男罪刑下再 行沒收。另共犯黃國男接續自被告高清男處收受供買票用28 ,000元及12,000元合計40,000元之賄款，然依卷內證據顯示 ，共犯黃國男等已交付之賄款共為36,500元，故就尚未發出 之餘款3,500 元（包括附表一編號5 當場退回行求500 元賄 款），係預備或行求之賄款，此部分3500元雖未扣案，仍應 依共同正犯責任共同原則及前揭公職人員選舉罷免法第99條 第3 項規定，在被告高清男所涉交付賄賂罪刑項下宣告沒收 。綜上扣案賄款合計34,500元（28,500＋6,000 ＝34,500） ，及未扣案賄款3,500 元，均應在被告高清男所涉交付賄賂 罪刑項下宣告沒收。而在共犯黃國男住處扣案之6 張記事紙 ，係共犯黃國男所有，用以記載買票戶數及金額之物，為其 供明（見原審卷第143 頁) ，爰本於共同正犯責任共同原則 ，依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告高清男罪刑項下