臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第77號
再審聲請人
即受判決人 許耀仁
選任辯護人 陳欣怡律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院100 年度上易字第347 、358
號中華民國100 年5 月10日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署99年度偵緝字第1335號暨追加起訴案號：99年度蒞追
字第28號），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：
主 文
再審及停止執行之聲請，均駁回。
理 由
一、聲請意旨稱：
㈠原確定判決指出共同被告曹青雲、洪儷云虛設公司，施行詐 術使應徵工作者即告訴人陷於錯誤刷卡舉債，其二人有詐欺 犯行，固非無見，惟聲請人許耀仁當時係吉展事業有限公司 代表人，為合法菸酒經銷商，以收購與銷售菸酒為業，有營 利事業登記證和菸酒推廣協議書可茲為證（參再證一、二） 。早在本件共同被告曹青雲向聲請人接洽欲販售菸酒予本人 時，聲請人已經營該業多年。當時約定雙方成立買賣契約， 聲請人收受菸酒後再給付金錢，聲請人從中賺取利潤8 ％。 聲請人給付金錢後，買賣交易即結束，聲請人完全不清楚共 同被告與告訴人間如何協議，亦無理由過問其為何等關係， 聲請人身為一名經銷商，僅一手交貨一手交錢爾，亦非僅收 購共同被告之菸酒，經營多年來買賣交易對象係不特定且廣 泛。且觀本案卷宗所有筆錄，共同被告從來沒有咬定聲請人 同為共犯，且就菸酒金額有共同分贓之情事，原確定判決亦 指出聲請人給付之金錢係由共同被告曹青雲與孫有霖分贓， 與聲請人無涉。然原確定判決審理中就聲請人當時之合法本 業並未審酌，誤以為聲請人同為虛設公司招攬投資者，明顯 認定事實錯誤。
㈡倘原審法院就再審聲請人當時合法之本業加以審查，即可知 再審聲請人並無詐欺告訴人之動機與理由。蓋本件告訴人之 所以刷卡舉債，係共同被告曹青雲、洪儷云虛設公司，假借 應徵名義誘使渠等刷卡換現金進行假投資，共同被告曹青雲 、洪儷云始為本件詐欺罪之正犯，再審聲請人僅因認識共同 被告曹青雲，由其居間販售菸酒予本人，就無端陷入本案， 事實上並無任何直接或間接證據顯示再審聲請人與其有詐欺 犯意聯絡，縱再審聲請人收購菸酒行為係其詐欺行為之一環 ，亦為意外介入。在共同被告並未供述再審聲請人同為共犯 ，與再審聲請人一再否認犯行之情況下，原審法院對於刑法
第339 條詐欺罪之構成要件「意圖為自己不法之所有」、「 施用詐術」、「使他人陷於錯誤而將本人之物交付」，未依 刑事訴訟法第154 條「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實」之規定，仍一意孤行網羅織罪，令再審聲 請人陷入1 年6 個月的冤獄，實屬不公。
㈢綜上所陳，再審聲請人當時係合法菸酒經銷商，再審聲請人 與本件共同被告協同告訴人，兩造僅有買賣契約之民事關係 ，以再審聲請人當時之本業，毫無動機與理由詐欺告訴人獲 得菸酒，審酌再證一、二即可清楚證實，倘再審聲請人同為 假投資的共犯，為何需幾年前即辛苦取得合法營利事業登記 證，並與台灣菸酒有限公司簽訂推廣協議書，且認真經營該 業？原審法院不查，再審聲請人僅出庭原審法院一次，原審 法院即迅速結案，本案虛設公司招攬他人刷卡投資之共同被 告得判處緩刑，仍可過正常社會生活，然無端捲入他人詐欺 行為之再審聲請人，卻遭科處有期徒刑1年6個月，需入監執 行一年半載，被迫長期脫離正常工作與生活，家庭成員頓失 所依，生活經濟陷入困頓，影響甚鉅。懇請鈞院體察再審聲 請人確有合理之新證據，足以證明再審聲請人並無詐欺告訴 人之動機與理由，應受無罪之判決，符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款之規定。再審聲請人確屬冤枉，希冀鈞院依法 開啟再審程序重新審理，並停止刑罰執行，俾使再審聲請人 免於冤獄，以維司法正義，致感德便等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判 決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1項 第6 款所 明定。而所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在， 為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見 者；所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可 認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得 受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚 欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據 之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，且該證據 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。因此 受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂 「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當 事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以 動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決 罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始 再審之準據（最高法院70年台抗字第161 號裁定及同院85年 台抗字第308 號裁定綜合參照）。
三、經查：
㈠本案原判決認定再審聲請人即受判決人許耀仁（下稱聲請人 ）有原判決事實欄所載之「緣孫有霖（原名孫少雲、現通緝 中）、曹青雲共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意 聯絡及行為分擔，分別於附表一各編號所示時間、地點及內 容，由孫有霖佯稱自己為銀行高階主管、社經關係良好，現 有投資獲利或賺取差價之機會為名，向應徵前來其虛偽設置 營業處所工作之人楊玉莉、鄔明順、陳可欣、陳資雯、陳慧 玲、黃佳萍、李幼希（下稱楊玉莉等人）詐稱可安排以刷卡 方式變相向發卡銀行借款投資，或購物轉售獲取差價云云， 使楊玉莉等人因而陷於錯誤，由曹青雲，或與渠二人有上開 共同犯意聯絡之人洪儷云，帶同前往附表三至附表十所示之 賣場、餐廳（飯店）刷卡：㈠賣場部分（詳如附表一編號㈠ 、㈡、㈣、㈤、㈥、㈧），由曹青雲先行通知與渠等有上開 共同犯意聯絡之人許耀仁前往接應，並指示被害人楊玉莉等 人至特定櫃台刷卡簽帳，為已經渠等安排選購之大批菸酒商 品結帳，遇有發卡銀行起疑來電，亦由許耀仁指示被害人楊 玉莉等人託詞應付，得手後由許耀仁將商品持往變賣，並先 以扣除刷卡金額8 ％之現金，直接交付、或當場經被害人楊 玉莉等人轉交陪同前來之曹青雲帶回交予孫有霖之方式分贓 。㈡餐廳（飯店）部分，則由曹青雲或洪儷云於附表一編號 ㈢、㈦帶同前往刷卡購買大量餐券帶回交予孫有霖，再由曹 青雲按孫有霖指示，以刷卡金額80％之價格向知情之許耀仁 （涉犯故買贓物未據起訴）銷贓。」之共同詐欺犯行，係以 ：聲請人許燿仁部分陳述，證人曹青雲、洪儷云、楊玉莉、 董曉屏、鄔明順、陳可欣、陳資雯、陳慧玲、黃佳萍、李幼 希、何榮寶之證詞，高雄市政府經濟發展局99年3 月16日高 市經發二字第0990006971號函、大樂股份有限公司98年10月 13日大樂量行字第09800155號函、高雄市政府警察局鼓山分 局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、玉山銀行信用卡事業處 97年10月30日玉山卡（風）字第097102702 號函、聯邦商業 銀行（97）聯銀信卡字第11527 號函、台北富邦商業銀行消 金風險控部（97）北富消金風控字第1138號函、怎樣一杯杯 之香港大排檔連鎖加盟商標授權合約書、加盟合約書及委託 行銷合約書、鴻康企業社勞工保險局單位被保險人名冊、商 業登記公示資料查詢、中國信託商業銀行信用卡消費明細暨 收費收執表3 份、遠東商業銀行信用卡消費明細及帳單、匯 豐銀行帳單查詢明細、匯豐銀行信用卡帳單、楊玉莉提供之 信用卡簽帳單影本3 紙、鄔明順提出之兆豐商業銀行信用卡 對帳查詢明細、陳可欣提出之借據1 份、陳資雯提出之中國
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㈡雖聲請人主張為新證據所提出之再證一：高雄市政府94年6 月23日函復許耀仁申請之吉展事業有限公司申請營利事業登 記經核符合規定，應予照准之公文影本（兼檢附營利事業登 記證），及再證二：台灣菸酒股份有限公司與吉展事業有限 公司於95年3 月30日簽立之菸酒推廣協議書影本，固為原判 決審理當時（即100 年5 月10日宣判日前）已經存在，然此 為聲請人親身執業經歷，聲請人應早已知悉該證據之存在， 其並未釋明何以該證據「當時為當事人所不及知，不及調查 斟酌，至其後始行發見」之情，且細閱該等書證之內容可知 ，該等書證僅能作為聲請人經營之吉展事業有限公司所營事 業包括菸酒批發，得向台灣菸酒公司購買菸酒銷售事實之證 明，但領有許可商業活動執照，與具體商業活動是否犯罪不 法，係屬二回事，具體商業活動是否涉及詐欺犯罪，應從具 體商業行為，是否該當刑法有責性、違法性及詐欺犯罪構成 要件判斷之，核與行為人是否領有許可商業之執照無關，此 為法治社會國民眾所週知之常識。從而本件無法僅憑聲請人 提出之上開再一、二文書之證據，達到「顯然可認足以動搖 原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名 」之程度，則聲請人所舉上開再一、二文書證據，尚不合上 開「顯然性」之准予開始再審要件。是聲請人所稱新證據， 尚與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款再審理由「發現確實
之新證據」之要件未合，本件聲請人執此聲請再審，並無理 由，應予駁回。
四、聲請意旨雖併聲請「停止執行」云云，然按刑事訴訟法第43 0 條規定：「聲請再審，無停止刑罰執行之效力。但管轄法 院之檢察官於再審之裁定前，得命停止。」，又刑事訴訟法 第435 條亦明定：「法院認為有再審理由者，應為開始再審 之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。」，本 件聲請再審既經本院裁定駁回如上，則自無「裁定停止刑罰 之執行」問題，此部分聲請自應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 吳福連
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