違反商業會計法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),聲再字,100年度,70號
KSHM,100,聲再,70,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 100年度聲再字第70號
聲　請　人　李慧美(吳汶達之配.
受判決人　　吳汶達原名吳何堂.
選任辯護人　施秉慧律師
上列聲請人因違反商業會計法等案件，對於本院99年度金上重更
（二）字第4 號中華民國99年8 月10日確定判決（起訴案號：臺
灣地方法院檢察署90年度偵字第16539 號、23233 號；原審案號
：臺灣高雄地方法院91年度訴字第3214號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司） 於87年6 月23日，將原高雄縣大社鄉○○○段135-138 地號 土地其中權利範圍二分之一出賣予楊聖能，另權利範圍二分 之一出賣予宇鈦科技事業股份有限公司（下稱宇鈦公司）， 買賣價金各新台幣（下同）2 億元，有該不動產買賣契約書 2 份可憑（即聲請書再證二、三），關於該土地買賣之價金 給付並有楊聖能手寫之實際支付金額與差額計算表及仁翔公 司87年6 月之日記帳可證（即聲請書再證四、五）。上開書 證可為仁翔公司出賣上開土地予楊聖能及宇鈦公司，因楊聖 能資金不足，受判決人即被告吳汶達為使買賣順利進行，使 仁翔公司順利取得4 億元價金，乃於告知張榮次後，將仁翔 公司原要支付給張榮次之土地（即改制前高雄縣湖內鄉○○ 段第963-112 號、路竹鄉○○段第27號）價款3 千萬元、6 千萬元，出借予楊聖能，被告並未侵占該9 千萬元，原確定 判決既未注意上開書證，即屬刑事訴訟法所稱之新證據，本 案應具開始再審之理由。㈡原確定判決未注意卷內宏大建設 機構（下稱宏大建設）手寫車位分配表及地下室二、三、四 、五層車位分配表（即聲請書再證六）為通發公司為與合夥 興建維士比大樓之地主（含被告吳汶達）合意分配建物所為 ，該分配表之內容可為通發公司與地主依合夥關係分配證物 之證明，足資認定被告確係與通發公司合夥興建維士比大樓 之股東，就該建物存有分配權利，而得出賣該建物。又通發 公司85年5 月7 日、5 月31日、7 月2 日之股東往來簽認文 件，亦為可證明被告為此合夥興建維士比大樓之股東之新證 據。㈢臺灣土地銀行鳳北分行94年6 月15日北存第09400002 72號函檢送000000000000號張榮次乙存帳戶轉帳收入明細資 料，顯示吳春蓮、吳何堂、江亞文（合資購買改制前高雄縣 湖內鄉○○段第963-112 號、路竹鄉○○段第27號土地的股



東之一）有匯入多筆款項入張榮次之帳戶，足資證明當初係 被告與張榮次共同購買該二筆土地，出資百分之三十，而有 隱名合夥之關係，被告自有權利收受該二筆土地後來轉售之 價金，原確定判決既未注意此書證，此書證即屬新證據，而 得據以聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原 有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之 「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之 準據（最高法院85年度台抗字第308 號、93年度台抗字第98 號裁定參照）。
三、經查：
㈠、上開聲請書所附再證二、三、四、五號書證，分別附於原確 定判決之本院93年度金上重訴字第7 號卷一第69-71 頁、72 -73 頁、77頁、79-80 頁），此業經本院調閱原確定判決全 卷無訛，已難謂係為承審法院、當事人所不知，不及調查斟 酌，至其後始行發見之新證據。又上開3 千萬元及6 千萬元 原係仁翔公司要支付予張榮次之原高雄縣路竹鄉○○段土地 買賣價金，被告是否犯業務侵占罪，爭點在於張榮次是否事 前同意該等款項由被告自為他用，上開聲請再審意旨所提證 據縱認內容屬實，亦無從證明張榮次有此同意，從而，對原 確定判決認定被告侵占此等款項之結論亦無影響，原確定判 決就此不影響事實認定之證據，未於判決理由加以論述，自 非可據以推認承審法院於審理時不知或未注意此證據。上開 證據自均欠缺「嶄新性」及「顯然性」二要件，非得據以為 開始再審之理由。
㈡、上開聲請書所附再證六號書證，已附於原確定判決之本院93 年度金上重訴字第7 號卷一第84-89 頁，此業經本院調閱原 確定判決全卷無訛，已難謂係為承審法院、當事人所不知， 不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據。又依此手寫車位 分配表及地下室二、三、四、五層車位分配表之內容觀之， 僅係關於該維士比大樓地下室停車位之分配，縱認屬實，亦 無法以此推認被告與通發建設公司就維士比大樓之興建係合



夥關係。且即使有此合夥關係存在，合夥財產仍屬合夥人全 體公同共有，民法第668 條亦有明定，被告之共有權亦係存 在於該公同共有財產之全部，而非特定樓層，更無由認定被 告已分得該大樓第19-22 樓。從而，此部分證據就原確定判 決關於被告並未取得該大樓第21、22樓之所有權，而借林靜 慧之名義將該2 樓層出售予仁翔公司，實際上並無出售該等 樓層之意思，而係以此方式侵占仁翔公司支付林靜慧之買賣 價金8500萬元之事實認定，並無影響。聲請意旨另謂通發公 司85年5 月7 日、5 月31日、7 月2 日之股東往來簽認文件 ，亦為可證明被告為此合夥興建維士比大樓之股東之新證據 ，然再審聲請狀並未附此證據，與刑事訴訟法第429 條：「 按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之」之規定已有未合。且被告是否 與通發公司就維士比大樓之興建有合夥關係，與本案被告侵 占上開8500萬元價金之事實認定並無影響，已如前述，綜此 ，上開證據均欠缺「嶄新性」及「顯然性」，自非得據以聲 請再審之新證據。
㈢、上開聲請再審意旨所指臺灣土地銀行鳳北分行94年6 月15日 北存第0940000272號函檢送之000000000000號張榮次乙存帳 戶轉帳收入明細資料，再審聲請狀並未附此證據，與上開刑 事訴訟法第429 條之規定，已有不合。此帳戶明細資料已附 於上開本院93年度金上重訴字第7 號卷二第17、18頁，業經 本院調閱該卷審核無誤，難謂係原審所不知或未注意之新證 據。又此帳戶明細資料僅能證明轉帳、匯款之事實，無法證 明轉帳、匯款之原因關係，且縱認被告與張榮次就上開湖內 段、竹滬段土地之購買有隱名合夥關係，亦無權利直接收取 該二筆土地後來出售予仁翔公司之買賣價金。此證據之提出 ，實無從影響原確定判決關於被告侵占仁翔公司支付予張榮 次之土地價款的事實認定。綜此，上開證據均欠缺「嶄新性 」及「顯然性」，自非得據以聲請再審之新證據。四、綜上所述，本件聲請人所提出之證據，均非刑事訴訟法第42 0 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，其聲請自無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 敦玫利
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。



中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 周青玉