臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第59號
再審聲請人
即受判決人 施添發
上列聲請人因常業詐欺等案件，對於本院99年度上訴字第1482、
1495號中華民國100 年4 月1 日確定判決（臺灣高雄地方法院98
年度訴字第448 、572 號、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字
第13317 、13318 號、94年度偵字第12276 號、98年度偵字第10
115 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略稱：緣聲請人施添發前因為求正義，自不量 力，熱心助人，見義勇為，卻遭律師配偶顛倒是非黑白，告 發人吳銘鴻利用不正律師、不正檢察官挾怨報復，二審未參 酌洪富雄、王瑞蕓、林素滿、董千綺、劉朝印、許榮瑩提供 證物之收據，超出所謂「營利」，編號9 紀頤甄之7 萬元、 編號2 陳麒元均主動向被告表示事成會包紅包給被告，而非 被告主動向陳麒元、洪敏芳母子收取任何費用。編號6 周夢 家證詞顯不可採，係因當時有多案與被告爭訟中，有被告於 100 年1 月14日、100 年2 月18日庭訊筆錄足參，本院判處 聲請人有期徒刑5 月又15日確定在案。惟其理由欄內事實認 定諸多違誤，重要證據漏未審酌，爰依法對本院99年度上訴 字第1482號違反律師法等案件，依刑事訴訟法第420 、421 條規定聲請再審，並補充再審理由及追加理由，詳如刑事再 審提出理由聲請狀以及刑事聲請再審追加理由狀、刑事聲請 再審再追加理由狀所載（如附件一、二、三）。二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第 421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之 。依刑事訴訟法第420 條第1 項規定：「有罪之判決確定後 ，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠ 原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑 之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人 ，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法 院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或 判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該 案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲 戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者。」；另刑事訴訟法第421 條則規定：「不得上
訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之 有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦 得為受判決人之利益，聲請再審。」；先予說明。三、本件再審聲請內容，主要為：㈠再審聲請人即被告對於周夢 家於偵查中之陳述，已經於審理中表示「認為顯有不可信之 情形，應該無證據能力」，原審誤為被告對該項證據能力沒 有意見，顯有誤會，自有判決違背法律；㈡證人洪敏芳雖證 述被告向其表示看陳振基償還多少債務，再由洪敏芳自行決 定要給被告多少錢，但此與洪敏芳所陳述「是我自己說辦成 之後主動包紅包給被告」不符，且與其兒子陳麒元證述是其 主動向被告表示事成會包紅包給被告相符，原判決未審酌此 部份之證據；㈢關於紀頤甄部分，原判決雖認為並非車馬費 、打字費、影印費、郵票費、電話費，但被告實際有處理18 個案件，證人紀頤甄也證稱「被告並未向她拿紅包」，「錢 是支付打字費」，被告收受紀頤甄、孫佩縈7 萬元，尚不夠 支付影印費、打字費，及找債務人調解、和解以及寄發存證 信函等，漏未審酌比例、平等原則；㈣本案周夢家、洪敏芳 、紀頤甄在偵查中不實之證詞，犯有偽證罪責，原判決漏未 審酌，又證人周夢家始終未出庭接受公開詰問，原判決違反 被告之詰問權利甚明；㈤證人周夢家在檢察官偵查中顛倒是 非黑白，挾怨報復，依司法院大法官會議第582 號解釋，仍 需踐行法定人證程序而受詰問調查，故周夢家拒絕在法院審 理中作證，被告不承認其證據力，此部份原審漏未審酌；㈥ 被告善行甚多，並請願表揚拾金不昧、刑警金牌、禮卷、有 價證券、現金等證物，被告不貪不取，豈會為本案而有意圖 營利之必要，㈥臺灣高雄地方法院98年度訴字第928 號、97 年度訴字第1107號之當事人欺凌中度精神智障之禁治產人洪 育靜，被告為宣揚法治，娶洪育靜為配偶，原判決就此部分 亦未審酌；㈦被告不會為錢出賣自己人性尊嚴，不然不會多 次撿到錢還向前金派出所送達遺失物，連三成酬金都不要， 豈會意圖營利、漁利？依照大法官會議解釋第582 號意旨， 原判決未審酌證人周夢家在檢察官之偵查之傳聞證據有顯不 可信之理由，周夢家之陳述顯無證據能力，該證明力之舉證 責任自應由檢方提出、負責。且對周夢家拘提不到之錯誤並 不在被告，其證明力顯然存疑，此部份原審漏未審酌等，據 以聲請再審。
四、本院查：
㈠本院99年度上訴字第1482號、99年度上訴字第1495號判決， 關於證人周夢家於偵查中經具結後所為之陳述，認為有證據 能力，係敘明：「⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為
陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。⒉證人周夢家於95年9 月28日 偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告並未 提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供 述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人周夢家於偵查中 經具結後之陳述自具有證據能力。至證人周夢家於偵查中其 餘未經具結之陳述，自無證據能力。」，有該判決書可稽， 其意義係指證人周夢家於95年9 月28日偵查中，經檢察官以 證人之身分具結而為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，為有證據能力。被告施添發於審理中雖不同意該項 之證據能力，但被告並未提及檢察官在偵查時有何不法取供 之情形，被告亦未釋明（即提出較薄弱之證據使法院相信有 該項情形即可）上開證人周夢家於95年9 月28日偵查中之陳 述有何顯不可信之情況，因而認為有證據能力，並非記載「 被告對該項證據能力沒有意見」，此部分再審聲請人尚有誤 會。
㈡被告確有受委任人洪敏芳、周夢家、紀頤甄委託，辦理訴訟 事件，已經本院99年度上訴字第1482號、99年度上訴字第14 95號判決以：「⒈被告受附表編號2 、7 、9 所示之人（按 附表編號2 之人即洪敏芳，附表編號7 之人即周夢家，附表 編號9 之人即紀頤甄）委託，辦理附表編號2 、7 、9 所示 之訴訟事件：⑴附表編號2 、7 、9 所示之人，分別委任被 告辦理如附表編號2 、7 、9 所示之案件乙節，業據被告坦 承明確，又被告分別於附表2 、7 、9 所示之時間，為2、7 、9 所示之行為，亦有如附表編號2 、7 、9 所示之證據在 卷可稽，是此部分事實，堪以認定。⑵被告未取得律師資格 ，亦非依法令執行業務，而其所為如附表編號2 、7 、9 所 示之行為，核與一般律師所執行之訴訟業務並無二致，足認 被告未取得律師資格，亦非依法令執行業務，而包攬辦理如 附表編號2 、7 、9 所示訴訟事件之事實，甚為明確。 ⒉被告係基於營利之意圖而包攬辦理附表編號2 、7 、9 所
示之訴訟事件：⑴洪敏芳委託被告向陳振基催討債務前，曾 詢問被告之收費為何，被告向洪敏芳表示看陳振基償還多少 債務，再包個紅包給伊，由洪敏芳自行決定要給被告多少錢 等情，業經證人洪敏芳迭於偵查、原審及本院審理時證述明 確，足見被告辦理如附表編號2 所示之訴訟事件，係基於牟 取陳振基償還債務可抽成之營利意圖，已甚昭然。⑵證人周 夢家於95年9 月28日偵訊時具結證稱：我大概於2 年前認識 一位施先生，他於95年8 月間來找我，表示可以幫我催討債 款，且不收費，事後五、五分帳，但後來被告竟然要求我給 他5 萬元，又把我帶去大寮毆打，逼我簽委任狀及給他2 萬 元等語。參以被告於原審準備程序時供稱：『我跟周夢家收 的錢是付給陳木琳的車馬費』、『周夢家之前有證述我跟他 要2 萬元，他給我2 萬元，但實際上這2 萬元是陳木琳收的 ，周夢家有打我』等語。足見被告除爭執打周夢家外，其餘 對於證人周夢家證稱：被告於95年8 月10日得知彭昌定欠周 夢家債務，即主動向周夢家表示可以代為催討，過程不收費 ，俟要到錢再分紅等語，周夢家乃同意委託被告代為催討， 嗣後被告卻反悔，要求周夢家先支付5 萬元之費用，然周夢 家僅交付2 萬元予被告等情，均不爭執，自堪信為真實。準 此，被告顯係基於營利之意圖，而辦理如附表編號7 所示之 訴訟事件，甚為灼然。⑶證人紀頤甄於原審及本院審理時證 述：伊的案件包括伊女兒孫沛縈在基隆的案件及伊前夫的海 難事件共有10幾件，伊在三多路的大樓拿7 萬元給被告，被 告收7 萬是幫伊處理10幾件案件的總數等語，核與證人孫沛 縈於本院審理時證述：我本人不認識被告，是我母親的朋友 金鳳凰介紹的，當初會委任被告，是要告我大伯孫彝良侵占 我父親的錢，我是家中長女，其他兄弟沒有時間出庭，我請 他幫我寫狀紙，我母親當時也有其他案件委託被告處理等語 ，證人林金鳳凰於原審審理時證述：伊有陪紀頤甄到被告家 拿7 萬元給被告等語，互核相符。參以被告自承：伊向紀頤 甄收取7 萬元，陸續處理紀頤甄及其兒子、女兒、先生的所 有案件，有些不是訴訟案件，包括幫紀頤甄討債、擬一些訴 訟文書，還有他女兒向軍中請求喪葬費的事情，還有替紀頤 甄去找債務人等語。足認被告為紀頤甄及其女兒孫沛縈辦理 如附表編號9 所示4 件訴訟事件前，曾於不詳時間，在其位 於高雄市○○路某大樓住處，向紀頤甄收取7 萬元無訛。⑷ 被告雖辯稱：伊所收取之上開費用，是車馬費、打字費、影 印費、郵票費、電話費云云。然查，被告於向洪敏芳、周夢 家、紀頤甄提出收費之要求時，並未向渠等陳明所收取之費 用係屬所謂之『車馬費、打字費、影印費、郵票費、電話費
』；且被告向洪敏芳索取之利益，係依事後陳振基還款之金 額多寡而予以抽成，尚無約定一定之金額，如何能謂向洪敏 芳所收取的款項，是所謂之『車馬費、打字費、影印費、郵 票費、電話費』？再者，被告向周夢家、紀頤甄所收取的款 項分別為2 萬元及7 萬元，業如前述，其百位、十位、個位 數字均為零，與通常車馬費、打字費、影印費、郵票費及電 話費總額之百位、十位、個位數字不會正好均為零之常情不 符。準此，益徵被告上揭所辯，殊無可採，其亦係基於意圖 之營利，分別為洪敏芳、周夢家、紀頤甄辦理如附表編號2 、7 、9 所示之訴訟事件，至為灼然。」敘述甚明，被告對 於本院前審已經詳細審酌之證據，認漏未審酌，尚有誤會。 ㈢被告以證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞， 犯有偽證罪責，原審漏未審酌一節，惟依刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款規定：「有罪之判決確定後，有原判決所憑 之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽之情形者，為受判決人 之利益，得聲請再審。」，同條第2 項規定：「前項第1 款 至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴 訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」， 即以原判決所憑之證言為虛偽，為受判決人之利益聲請再審 ，必以該證言經判決認定係屬偽證確定，或其刑事訴訟不能 開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請。被告認證人周 夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞，犯有偽證罪責 部分，並未提出證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實 之證詞已經法院判決認定係屬偽證確定，或其刑事訴訟不能 開始或續行非因證據不足之情形之證據，尚無從認定證人周 夢家、洪敏芳、紀頤甄上開證言為偽證。
㈣關於證人周夢家陳述之證據能力，已經原審以：「⒈證人周 夢家於偵查中經具結後所為之陳述有證據能力：⑴按被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ⑵證人周夢家於95年9 月28日偵查中，經檢察官以證人之身
分具結而為陳述，而被告並未提及檢察官在偵查時有何不法 取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前 述說明，證人周夢家於偵查中經具結後之陳述自具有證據能 力。至證人周夢家於偵查中其餘未經具結之陳述，自無證據 能力。⒉本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要 理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於 法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修 法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有 處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為 適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證 據表示『沒有意見』、『對於證據調查無意見』，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及 被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘 傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案 其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取 得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證 據。」敘述甚為詳盡，按證人固以經交互詰問為必要，惟如 當事人放棄對原供述人之反對詰問權，自無再行詰問之必要 ，茲當事人既已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力 均無意見，且同意作為本案之證據，自無再行詰問之必要， 此部分被告認原審漏未審酌，亦有未合。
㈤被告另指其善行甚多，並請願表揚拾金不昧、刑警金牌、禮 卷、有價證券、現金等證物，被告不貪不取，豈會為本案而 有意圖營利之必要；臺灣高雄地方法院98年度訴字第928 號 、97年度訴字第1107號之當事人欺凌中度精神智障之禁治產 人洪育靜，被告為宣揚法治，娶洪育靜為配偶；被告不會為 錢出賣自己人性尊嚴，不然不會多次撿到錢還向前金派出所 送達遺失物，連三成酬金都不要，豈會意圖營利、漁利？等 情，核與本案無關，並非法律規定得聲請再審之理由。 ㈥綜上所述，本件被告施添發所舉聲請再審之理由，核與刑事 訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第421 條有足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之情形無一相符，應 認為無再審理由，爰依刑事訴訟法法第434 條第1 項，裁定 如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 呂素珍