臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 蘇國輝
選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院99年度訴字第1448號中華民國100年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5561號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇國輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非 經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可， 基於寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺 傷力之子彈之犯意，自民國82年間某日起，在高雄市鳳山區 某「卡拉OK」店內，由某真實姓名、年籍均不詳，綽號「許 文」即許瑞文( 已於91年7 月7 日死亡) 之成年人交付如附 表編號1 至3 所示具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個， 槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈15顆及非制式子 彈2 顆予蘇國輝保管，蘇國輝同時收受後而持有之，並將之 寄藏在其高雄市鳳山區○○○路658 號住處，而無故寄藏上 開槍、彈。嗣於99年2 月6 日上午9 時45分許，警方持搜索 票前往蘇國輝前開住處執行搜索，當場扣得前開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子 彈15顆（鑑定試射擊發5 顆，餘10顆）、非制式子彈2 顆（ 鑑定試射擊發2 顆），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之審查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4 ）之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援 引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因 被告蘇國輝及其辯護人均同意有證據能力；且檢察官亦均表
示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審審訴卷第 21頁；本院卷第34頁），本院審酌該等證據作成時之狀況， 並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說 明，均有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蘇國輝（下稱被告）於原 審及本院審理時坦白承認（見原審訴字卷第63頁背面、本院 卷第32、47頁）。此外，並有搜索票、高雄市政府警察局鳳 山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局 槍枝初步檢視報告表、照片等（警卷第7 頁至第13頁、第19 頁至第25頁）在卷可稽；復有仿BERETTA 廠92FS型半自動手 槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000 00號）、制式子彈15顆、非制式子彈2 顆扣案足憑。而扣案 之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，認該改造手槍，係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，具殺傷力；口徑9mm 制式子彈15顆，採樣5 顆 試射，可擊發，認均具有殺傷力；另直徑7.9 ±0.5mm 非制 式子彈3 顆，其中2 顆經試射，可擊發，認均具有殺傷力， 餘1 顆經鑑定，認不具殺傷力等情，有該局99年3 月1 日刑 鑑字第0990020205號鑑定書、99年11月26日刑鑑字第099015 0042號鑑定書（偵卷第12頁至第14頁、原審訴字卷第9 頁至 第10頁）在卷可佐。足證被告前開自白顯與事實相符，堪以 採信。是本件事證明確，被告上開犯行，堪可認定。三、次查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者，減輕或免除其刑。」，其立法本意，自指如犯槍 砲彈藥刀械管制條例罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、 刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因 而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之 犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消 彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。 故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而 查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除 其刑之要件不合。雖被告於偵查或審判中自白槍砲來自某人 ，但該某人業已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 規定之因而「查獲」之情形有別（最高法院91年度台上字第 2969號判決要旨可參）。查本件被告於審判中雖稱上開槍彈 來源為某真實姓名、年籍均不詳，綽號「許文」之成年人，
該「許文」之真實姓名為「許瑞文」，年籍約55年次，曾就 讀鳳西國中，住在鳳山中山路、五甲路附近等語（見原審訴 字卷第25頁），核與證人吳清山於偵查中證述相符（偵卷第 41頁至第42頁）。惟經原審依被告所提供之資訊查詢結果， 被告確認許瑞文（55年7 月6 日生，身分證統一編號：Ｚ000 000000號，住高雄市鳳山區○○○路192 巷27號）即為「許 文」（原審訴字卷第66頁背面），但已於91年7 月7 日死亡 之事實，有高雄市鳳山區第一戶政事務所100 年2 月17日高 市鳳一戶字第1000001219號函及高雄市政府警察局100 年2 月21日高市警戶字第1000013497號函（原審訴字卷第53頁至 第60頁）在卷可查。許瑞文既已死亡，揆諸上開說明，被告 雖於審理中供出來源，然該來源者已死亡，顯無法查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生，自不合於槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項前段之規定，不得依該規定減輕或免除 其刑。被告及其選任辯護人辯稱已供出上開槍彈來源為某真 實姓名、年籍均不詳，綽號「許文」之成年人，有槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用一節，自屬無據 。至於被告選任辯護人提出臺灣高等法院台中分院86年度上 更一字第243 號判決意旨稱被告於審理中供出來源，雖該來 源者已死亡，仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段 規定減輕或免除其刑之適用云云；其上開法律見解顯與槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之立法意旨不合， 為本院所不採，併予敘明。
四、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機 、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上 字第1165號判例意旨參照）。本件被告自82年間某日起至99 年2 月6 日止，無故持有、寄藏上開槍、彈，時間長達16、 17年之久，對社會治安有顯著之潛在危險性，其犯罪情狀在 客觀上並不足以引起一般同情；至於其持有槍、彈期間未持 以另犯他罪，且有正當職業，尚需扶養每月洗腎之老父及就 讀高一之子，均係刑法第57條審酌之事項，不得據為酌量減 輕之理由，被告及其選任辯護人辯稱本案有刑法第59條之適 用，並應諭知緩刑一節，亦屬無據。
五、按未經許可持有、寄藏槍彈為繼續犯，於其終止持有之前， 犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為 既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新 舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀
械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186 號判 決參照）。是本件被告未經許可寄藏、持有槍枝、子彈之行 為，既繼續至99年2 月6 日，始因為警查獲而終止，自應以 99年2 月6 日為有無行為後法律變更應為新舊法比較之基準 日，而就本件應適用之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之相關 規定觀之，尚無新舊法比較之問題，合先敘明。核被告所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏 子彈罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下， 僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故 寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項、第12條第4 項將「持有」與「寄藏」為分別之處罰 規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」 之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「 寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之 評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第 3400號判例參照）。被告未經許可同時寄藏上開槍枝、子彈 ，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷 。
六、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42 條第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，審酌被告無視於政 府嚴格管制槍彈之政策，竟任意收受前揭槍枝、子彈而非法 寄藏、持有，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，且寄藏 時間非短，自應受有相當之刑事非難，惟其犯後坦承犯行， 態度尚可，復未發現其於寄藏、持有該等槍、彈期間，有用 以從事其他不法行為等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月， 併科罰金新台幣8 萬元，並就併科罰金部分，衡酌上開情狀 ，諭知如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編 號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍1 支、鑑驗剩餘之制式 子彈10顆，均具有殺傷力，且係屬違禁物，均依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於因試射擊發之制式子彈 5 顆，及扣案如附表編號3 所示送驗之非制式子彈3 顆，其 中2 顆經試射，可擊發，認均具有殺傷力；餘1 顆經鑑定， 認不具殺傷力等情，有上述內政部警政署刑事警察局99年11 月26日刑鑑字第0990150042號鑑定書鑑定書在卷可參，然因 均已非違禁物，爰均不宣告沒收之。另扣案如附表編號4 、 6 所示之彈匣2 個及覆進簧1 枝，經送內政部警政署刑事警
察局鑑定結果，認該彈匣2 個及覆進簧1 枝均非屬槍砲主要 組成零件，有內政部99年10月27日內授警字第0990872143號 函及99年6 月4 日內授警字第0990 871156 號函（偵卷第32 頁，原審訴字卷第8 頁）在卷可稽，與附表編號5 、7 所示 之非制式金屬彈殼5 顆、通槍條1 枝，認均非違禁物，亦均 不宣告沒收。另說明附表編號3 所示之非制式子彈，其中1 顆經鑑定，認不具殺傷力，已如上述，本應就此部分為無罪 之諭知，惟因檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分為想 像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨執上開各節， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表
┌─┬───────────────┬────┐
│編│ 物品名稱 │物品數量│
│號│ │ │
├─┼───────────────┼────┤
│1 │仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製│1支 │
│ │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│ │
│ │，擊發功能正常，可供擊發適用子│ │
│ │彈使用，具殺傷力（含彈匣1 個，│ │
│ │槍枝管制編號：0000000000號） │ │
├─┼───────────────┼────┤
│2 │口徑9mm 制式子彈，其中4 顆經檢│10顆（原│
│ │視，彈頭均具磨除之痕跡；其中3 │寄藏15顆│
│ │顆經檢視，彈底均具撞擊痕跡。經│，因鑑定│
│ │試射5 顆，可擊發，認均具有殺傷│擊發5 顆│
│ │力。 │，餘10顆│
│ │ │） │
├─┼───────────────┼────┤
│3 │直徑7.9 ±0.5mm 非制式子彈，其│原寄藏3 │
│ │中2 顆經試射，可擊發，認均具有│顆，因鑑│
│ │殺傷力；餘1 顆經鑑定，認不具殺│定擊發2 │
│ │傷力。 │顆，餘1 │
│ │ │顆經鑑定│
│ │ │，認不具│
│ │ │殺傷力 │
├─┼───────────────┼────┤
│4 │彈匣，認非屬槍砲主要組成零件 │2個 │
├─┼───────────────┼────┤
│5 │非制式金屬彈殼 │5顆 │
├─┼───────────────┼────┤
│6 │覆進簧，係金屬彈簧，認非屬槍砲│1枝 │
│ │主要組成零件 │ │
├─┼───────────────┼────┤
│7 │通槍條 │1枝 │
└─┴───────────────┴────┘